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Este artículo no es un consejo legal.

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Los temas relacionados con Fintech se debaten con frecuencia y de manera intensa en Alemania, no solo por parte de los participantes del sector financiero, sino también por parte de políticos y reguladores. En particular, el tema de estas discusiones fue si el marco legal existente brinda suficiente margen de maniobra para la implementación de modelos comerciales basados en blockchain, al tiempo que brinda un nivel suficiente de protección para los participantes del mercado. Como resultado, la Comisión Europea ha propuesto un marco paneuropeo para los criptoactivos y un modelo de sandbox a nivel de la UE como parte del paquete de finanzas digitales.1

En 2020, el legislador federal alemán introdujo disposiciones legislativas que califican los activos criptográficos como instrumentos financieros para fines de licencia financiera y el negocio de custodia está sujeto a licencia bajo la Ley Bancaria Alemana (KWG). Además, en 2021, la ley de valores alemana cambió radicalmente: la introducción de valores electrónicos implementó uno de los puntos clave de la estrategia blockchain del gobierno alemán. Con este paso, el legislador alemán sigue el camino de otros países europeos hacia la desmaterialización de los valores.2

Al mismo tiempo, a la luz de este enfoque general de “mismo negocio, mismo riesgo, misma regulación”, recientemente se han producido algunos cambios legislativos importantes. La implementación de la Quinta Directiva contra el lavado de dinero de la UE en la ley alemana a principios de 2020 proporcionó un cierto nivel de claridad con respecto a la calificación regulatoria de las actividades en el campo de las criptomonedas o criptoactivos. Como parte del paquete de implementación, el legislador federal alemán introdujo una definición legal de "valores de criptomonedas" y los incluyó explícitamente en el catálogo de instrumentos financieros del KWG. De acuerdo con la Quinta Directiva contra el lavado de dinero de la UE, la definición legal de valor criptográfico tiene un alcance amplio y, por lo tanto, cubre todos los usos posibles de las monedas virtuales, incluso como medio de inversión. A nivel internacional, estos diferentes tipos de unidades virtuales de valor, también denominadas monedas o tokens, a menudo se denominan colectivamente "criptoactivos".3

Los tokens y las criptomonedas en general se consideran altamente vulnerables al lavado de dinero y al financiamiento del terrorismo. En este sentido, la ley que implementa la Quinta Directiva ALD de la UE en Alemania, que entró en vigor el 1 de enero de 2020, introdujo cierta claridad con respecto a la aplicabilidad del régimen ALD. Como se indicó anteriormente, la ley introdujo una definición amplia de criptomoneda. y los clasificó como instrumentos financieros de acuerdo con KWG y WpIG. En principio, el alcance suele incluir tokens con funciones de intercambio y pago (por ejemplo, criptomonedas) y tokens utilizados para inversiones (por ejemplo, tokens de seguridad y tokens de inversión). En general, esto significa que los servicios relacionados con criptomonedas y tokens, como comprar y comprar criptomonedas en nombre del proveedor de servicios a expensas de otros, asesorar sobre la compra o venta de criptomonedas u operar una plataforma en la que se pueden negociar criptomonedas, pueden estar cubiertos, sujetos a servicios regulados y requieren una licencia KWG, en particular para el negocio principal de corretaje, corretaje de inversiones, asesoramiento de inversiones u operación de una plataforma de negociación multilateral. Además, la gestión y protección de valores criptográficos o claves criptográficas privadas puede requerir una licencia de KWG si se cumplen otros requisitos legales generales dentro de KWG (de naturaleza sustancialmente comercial o escala que requiera una organización empresarial comercial). Los proveedores de servicios cuyas actividades están sujetas a los requisitos de licencia de KWG o WpIG son entidades obligadas en el sentido de GwG y, por lo tanto, deben cumplir con las obligaciones establecidas en el mismo. Entre ellas se incluye la obligación de ejercer la debida diligencia sobre los clientes, implantar sistemas adecuados de gestión de riesgos destinados a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y, en su caso, notificar a la Unidad de Inteligencia Financiera las operaciones sospechosas, así como cumplir con las correspondientes obligaciones de información en relación con el registro de transparencia. Sin embargo, incluso antes de la implementación de la Quinta Directiva ALD de la UE en la legislación alemana, a menudo se requería que los proveedores de servicios de criptomonedas e ICO obtuvieran una licencia KWG y, como resultado, cumplieran con los requisitos alemanes contra el lavado de dinero. Esto se debió a la interpretación amplia del término "instrumento financiero" en el sentido del KWG, en consonancia con la práctica administrativa anterior de BaFin.4

Incluso aparte de los cambios significativos en el régimen de licencias, por el cual algunas nuevas entidades involucradas en el negocio fintech pueden requerir una licencia de BaFin y, por lo tanto, quedar sujetas, como entidades obligadas, a los requisitos ALD, el régimen ALD también está en constante evolución. En consonancia con su Plan de acción político integral de la UE para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de mayo de 2020, la Comisión Europea publicó un paquete AML/Lucha contra la financiación del terrorismo (CFT) en julio de 2021, que incluye propuestas para tres normas paneuropeas. y directiva. Además de crear un organismo ALD/CFT de la UE con poderes de supervisión directos sobre algunas de las entidades transfronterizas más riesgosas del sector financiero, el paquete tiene como objetivo garantizar que varios tipos de proveedores de servicios de criptoactivos y crowdfunding, así como intermediarios hipotecarios y crédito al consumo proveedores, se convierten en sujetos obligados sujetos al régimen ALA/CFT. El paquete también prevé la revisión del Reglamento (UE) 2015/847 sobre la información que acompaña a las transferencias de fondos (es decir, el Reglamento de transferencias bancarias (WTR)), que también se aplica a la transferencia de criptoactivos. Con respecto a esto último, el Ministerio Federal de Finanzas de Alemania ha emitido un Reglamento alemán de transferencia de activos criptográficos (CATR) provisional para garantizar la trazabilidad de las transferencias de activos criptográficos hasta que los cambios WTR entren en vigor. CATR establece deberes de cuidado aplicables a instituciones y sucursales ubicadas en Alemania que se dedican a la transferencia de criptoactivos. Entró en vigor en octubre de 2021 y se aplicará hasta que se complete la revisión del WTR.5

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Notas
  1. https://ec.europa.eu/info/publications/200924-digital-finance-proposals_en
  2. http://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Digitale-Welt/blockchain-strategie.pdf?__blob=publicationFile&v=22
  3. http://www.fsb.org/wp-content/uploads/P101018.pdf
  4. https://thelawreviews.co.uk/title/the-financial-technology-law-review/germany
  5. https://ec.europa.eu/info/publications/210720-anti-money-laundering-countering-financing-terrorism_en
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