Puede consultar las normas y reglamentos de otras jurisdicciones.
El requisito de licencia comercial de custodia, introducido por KWG en 2020, puede considerarse el primer requisito de licencia centrado en fintech o al menos centrado en fintech según la ley alemana. Los cambios correspondientes al KWG se realizaron en el curso de la implementación de la Quinta Directiva contra el lavado de dinero (AML) de la UE, pero sin un requisito legal bajo la ley de la UE para tales cambios al KWG. La Sección 1(1a), Proposición 2, No. 6 del KWG define la custodia de criptomonedas como el almacenamiento, la gestión y la protección de valores criptográficos o claves criptográficas privadas utilizadas para almacenar, almacenar o transferir valores criptográficos como un servicio. a otros. Los valores criptográficos, ahora explícitamente incluidos en el catálogo de instrumentos financieros de conformidad con la Sección 1(11), oración 1, No. 10 del KWG, se definen como representaciones digitales de valor que no son emitidas ni garantizadas por un banco central o una agencia gubernamental. y no tienen estatus legal de moneda o dinero, pero son aceptados por personas naturales o jurídicas como medio de cambio o pago, o sirven para fines de inversión y pueden ser transferidos, almacenados y vendidos electrónicamente. Por lo tanto, el término valor de criptomoneda incluye no solo criptomonedas como bitcoin, sino también tokens de inversión. La amplia definición de los términos "valor de criptomoneda" y "negocio de custodia de criptomonedas" (incluidas las actividades relacionadas con claves criptográficas privadas) da lugar a una amplia gama de nuevos requisitos de licencia. Sin embargo, el KWG prevé ciertas exenciones, ya que los proveedores de custodia de criptomonedas que tienen como objetivo este tipo de servicio financiero (es decir, no realizan ninguna otra actividad regulada) no están obligados a cumplir con todas las obligaciones reglamentarias aplicables a otros proveedores de servicios financieros. . En cambio, estos proveedores de servicios de custodia de criptomonedas están exentos de los requisitos generales de capital y liquidez en virtud del Reglamento de requisitos de capital (CRR), el CRR II recientemente modificado y algunas otras reglas. Sin embargo, los requisitos de capital inicial, la reputación de los miembros de la junta, la organización empresarial adecuada y las obligaciones de información relacionadas siguen siendo aplicables. BaFin ha brindado más consejos sobre el negocio de custodia de criptomonedas.1
Al mismo tiempo, el régimen de licencias que se puede aplicar a los modelos de negocio fintech evoluciona constantemente en la UE y, por lo tanto, en Alemania. Esto incluye cambios en el régimen de licencias relacionado con las empresas de tecnología financiera, tal como lo introdujo la nueva legislación de la UE sobre proveedores de servicios comerciales de financiación colectiva europea (ECSPR), que también requería cambios en el marco legal alemán, la propuesta de Reglamento de mercados de criptoactivos de la UE. (MiCA) y la reciente legislación de desmaterialización de valores. Aunque está más allá del alcance de este diagrama desarrollar requisitos de licencia para cada modelo de negocio fintech individual, puede valer la pena ilustrar los requisitos de licencia con referencia al modelo de negocio de robo-asesor, ya que se han vuelto populares en Alemania en los últimos años. .2
Las criptomonedas como bitcoin sin duda han creado un desafío para la ley alemana en términos de regulación, derecho civil e impuestos. Se ha logrado cierta claridad a través de la definición legal de valores criptográficos (como Bitcoin) debido a la implementación de la Quinta Directiva ALD/CFT de la UE en la ley alemana en 2020. Los valores de las criptomonedas ahora se incluyen en el catálogo de instrumentos financieros de KWG y WpIG, por lo que varias actividades relacionadas con los valores criptográficos están claramente sujetas a ciertos requisitos de licencia. Además, la custodia de criptomonedas se ha introducido como un nuevo tipo de servicio financiero que está sujeto a un requisito de licencia según el KWG.2
Los valores de criptomonedas se definen como representaciones digitales de valor que no son emitidas ni garantizadas por un banco central o agencia gubernamental y no tienen el estatus legal de una moneda o dinero, pero son aceptadas por individuos o entidades como medio de intercambio o de pago o que sirvan para fines de inversión y que puedan ser transmitidos, almacenados y vendidos electrónicamente. Esta definición amplia tiene como objetivo cubrir todos los usos de las monedas virtuales, incluso como medio de inversión. Si bien la definición de valor criptográfico no solo incluye tokens con funciones de intercambio y pago (incluidas las criptomonedas), que pueden clasificarse como instrumentos financieros como "unidades de cuenta" en el sentido de la Sección 1(11), oración 1. , No. 7 KWG y Sección 2(5), No. 7 WpIG, así como tokens utilizados para inversiones. Estos valores o tokens de inversión también pueden calificar como productos de inversión, instrumentos de deuda o unidades en planes de inversión colectiva de acuerdo con la Sección 1 (11), oración 1, No. 2, 3 o 5 del KWG y la Sección 2 (5), No. 2. , 3 o 5 WPG.3
Las criptomonedas no incluyen la moneda de curso legal nacional y extranjera, el dinero electrónico, el valor monetario mantenido en instrumentos de pago sujetos a la excepción de red limitada en el sentido de PSD II y las transacciones de pago de redes de comunicaciones electrónicas o proveedores de servicios. También se excluyen los vales electrónicos para la compra de bienes o servicios del emisor o de un tercero que estén destinados a cumplir una función económica hacia el emisor a través del canje únicamente y, por lo tanto, no pueden negociarse y, como resultado de su diseño, no reflejan expectativas de desempeño de los inversionistas vale o el desempeño general del negocio del emisor o de un tercero en términos de valor o contabilidad.2
Las modificaciones relativas al valor de las criptomonedas reflejan en cierta medida la práctica administrativa anterior de BaFin, que dio los primeros pasos hacia la regulación de las criptomonedas en Alemania, adoptando una interpretación amplia del término "instrumento financiero" en el sentido de KWG. . Este enfoque fue parcialmente criticado y no fue compartido en la decisión del tribunal regional superior en el caso penal.2
Los cambios recientes del KWG, que posteriormente se reflejaron en el WpIG, resolvieron la controversia sobre la calificación de las criptomonedas como instrumentos financieros y, por lo tanto, aportaron más claridad legal. Sin embargo, el legislador alemán modificó la definición de "instrumento financiero" únicamente a efectos de la concesión de licencias, y no en relación con las normas de conducta establecidas en la WpHG, que efectivamente reflejan las disposiciones de MiFID II. Por lo tanto, un proveedor de servicios que opere un mercado de criptomonedas puede estar sujeto a requisitos de licencia para un operador de centro de negociación multilateral en el sentido de KWG y WpIG, pero puede no estar obligado a cumplir con las reglas de conducta establecidas para estos operadores en WpIG. .2
En este contexto, los riesgos legales asociados con los respectivos modelos comerciales deben analizarse cuidadosamente y si se pueden aplicar requisitos de licencia y reglas de conducta y cuáles. En particular, la compra y compra de criptomonedas en nombre del propio proveedor de servicios a expensas de otros puede constituir un negocio bancario en forma de un negocio de corretaje central. Además, a efectos de la concesión de licencias, el corretaje de criptomonedas puede constituir un corretaje de inversiones, mientras que el asesoramiento sobre la compra o venta de criptomonedas puede considerarse asesoramiento de inversiones. Además, la operación de una plataforma en la que se pueden negociar criptomonedas puede calificar como una plataforma de negociación multilateral en el sentido de la Sección 2(2), No. 6 de la WpIG y, por lo tanto, puede estar sujeta a licencia. Las actividades relacionadas con el almacenamiento, la gestión y la protección de valores criptográficos o claves criptográficas privadas también pueden caer dentro del negocio de almacenamiento criptográfico recientemente regulado. Este nuevo tipo de servicio financiero y el requisito de licencia asociado pueden aplicarse a las empresas nacionales, así como a los proveedores de servicios transfronterizos y sus agentes que tengan la intención de ofrecer o ya hayan ofrecido estos servicios.2
Sin embargo, ni la minería ni la compra o venta de criptomonedas en nombre propio y por cuenta propia no requieren una licencia. Por lo tanto, las criptomonedas generalmente pueden usarse como medio de pago y generarse mediante minería sin ningún permiso especial.2
Desde la perspectiva del derecho civil, aún quedan muchas preguntas por responder definitivamente. La incertidumbre comienza con la jurisdicción aplicable y las leyes en general para las criptomonedas. Estos problemas se vuelven relevantes si, por ejemplo, se transfieren o prometen unidades de criptomonedas. Además, aún no está claro qué obligaciones de divulgación se aplican en las transacciones de criptomonedas.2
Curiosamente, el análisis fiscal normalmente complejo se ha aclarado al menos parcialmente para las criptomonedas gracias al fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.2
De acuerdo con los principios de esta decisión, que se han incorporado a la ley fiscal alemana, el intercambio de monedas ordinarias por bitcoins (o criptomonedas comparables) y viceversa no está sujeto al impuesto al valor agregado de conformidad con la sección 4, n.º 8b de la Ley de Circulación. Código de impuestos. Además, el uso de bitcoins o criptomonedas similares como proceso de pago y minería está libre de impuestos.4
Sin embargo, otras transacciones relacionadas con criptomonedas pueden estar sujetas a leyes fiscales.2
Desde una perspectiva contable, las unidades de criptomonedas como bitcoin pueden transferirse, por lo que parece necesario contabilizarlas como activos en el balance.2
Si califican como activos que respaldan el negocio solo por un corto período de tiempo (activos corrientes), es posible que deban tratarse como "otros activos" de conformidad con la sección 266 (2), B II, n.° 4 de la Ley Comercial. Código (HGB). ). Si las unidades de criptomonedas califican como activos que respaldan un negocio durante un período prolongado (activos fijos), deben contabilizarse como activos intangibles adquiridos según la sección 266 (2), AI, No. 2 HGB.2
Una ICO es una venta de tokens virtuales para recaudar fondos para un propósito corporativo general o un proyecto específico, que generalmente se describe con más detalle en un libro blanco. Según la estructura de la ICO, los tokens se pueden comprar con monedas fiduciarias o virtuales y pueden otorgar ciertos derechos, como derechos de participación y participación en las ganancias, o ningún derecho. Si bien las discusiones y las estructuras de las ICO y los tokens aún están cambiando, los tokens que se pueden ofrecer en una ICO se pueden dividir en las siguientes categorías:
Esta categorización aproximada, consistente con el enfoque general de BaFin, muestra que los tokens pueden variar significativamente. Tal como lo modificó el KWG el 1 de enero de 2020, es probable que los tokens con funciones de intercambio y pago y los tokens utilizados para inversiones (por ejemplo, tokens de seguridad y tokens de inversión) se incluyan en la definición amplia de valores criptográficos y, por lo tanto, constituyan instrumentos financieros . de acuerdo con el KWG (aparte de la posible clasificación de estos tokens como otro tipo de instrumentos financieros, que debe evaluarse caso por caso) y WpIG.2
Por lo tanto, cada ICO debe analizarse cuidadosamente en términos de sus requisitos regulatorios y del mercado de capitales. BaFin determina la aplicabilidad de la legislación pertinente, incluidos KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB y VermAnlG, caso por caso, según los términos contractuales específicos. Si los tokens se asemejan a derechos de participación que pueden clasificarse como valores bajo WpPG o inversiones bajo VermAnlG, se puede requerir un prospecto de token a menos que se aplique una exención, especialmente para los servicios de crowdfunding bajo ECSPR.2
El tema de las ofertas de valores totalmente digitalizados ha sido objeto de un amplio debate en los últimos años y fue respaldado en un documento conjunto publicado por el Ministerio Federal de Finanzas de Alemania y el Ministerio Federal de Justicia de Alemania sobre el futuro marco regulatorio para los valores basados en blockchain y tokens criptográficos. A la luz de los objetivos que persigue este documento, el legislador alemán ha aprobado una nueva ley (Ley de Valores Electrónicos (eWpG), en vigor a partir de junio de 2021), que introdujo la desmaterialización opcional y parcial de los valores. eWpG introduce el concepto de "seguridad electrónica", definida como un objeto de propiedad, que está sujeto a un derecho de propiedad. La nueva ley ofrece a los emisores la posibilidad de elegir entre dos tipos de valores desmaterializados. El primer tipo está sujeto a registro en un depositario central en el sentido del Reglamento sobre el Depositario Central de Valores (Clearstream Banking AG en Alemania) o con un custodio autorizado. El segundo tipo son los criptovalores registrados en el registro de criptovalores, generalmente sobre la base de DLT, que son mantenidos por los propios emisores o por otros. Como tal, el mantenimiento de registros de valores de criptomonedas requiere una licencia de BaFin y está sujeto a supervisión regulatoria. Con este paso, el legislador alemán sigue el camino de otros países europeos hacia la desmaterialización de los valores.5
Además del requisito del prospecto, cualquier servicio profesional proporcionado en relación con el comercio de tokens, incluido un acuerdo para adquirir, vender o comprar tokens cuando califican como unidades de cuenta o valores criptográficos, generalmente requiere una licencia de BaFin. Además, los emisores de tokens deben saber que las leyes de protección al consumidor pueden aplicarse a la venta de tokens a través de Internet. Por lo tanto, el contrato anfitrión puede calificar como un contrato a distancia dando lugar a una obligación de información bajo la sección 312(i) BGB. Siempre que el contrato se trate como un servicio financiero, se debe proporcionar información adicional de acuerdo con la Sección 312 (d) BGB.6
Nivel de la UE, la cuestión de los criptoactivos y, por lo tanto, las ICO, fue considerada recientemente por la Comisión Europea como parte del paquete de finanzas digitales de la UE publicado en septiembre de 2020. en los mercados de criptoactivos (MiCA). La propuesta en su conjunto adopta un enfoque integral para la armonización total, incluyendo un régimen único: requisitos de transparencia y divulgación para la emisión y admisión a cotización, operación, organización y gestión de los emisores y proveedores de servicios dentro del alcance; normas de protección al consumidor; prevenir el abuso de mercado y garantizar la integridad de los mercados de criptoactivos. La propuesta distingue entre categorías de criptoactivos, incluidos los criptoactivos (per se), tokens vinculados a activos (a menudo denominados "monedas estables"), tokens de dinero electrónico y tokens de utilidad. Como regla general, todos los criptoactivos (definidos como una representación digital de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente utilizando un libro mayor distribuido o una tecnología similar) deben estar sujetos a MiCA si aún no están cubiertos por un régimen de servicios financieros de la UE existente. (por ejemplo, en instrumentos financieros bajo MiFID II). Los servicios regulados de criptoactivos incluyen la tenencia y gestión en nombre de terceros, la operación de una plataforma comercial, el intercambio de criptoactivos por moneda fiduciaria de curso legal y otros criptoactivos, la ejecución de órdenes en nombre de terceros, la realización, la recepción y la transmisión de órdenes en nombre de terceros y brindar asesoramiento. Ciertas exenciones, incluida la exención de un requisito suficientemente detallado para un documento público, deben aplicarse a los pequeños y medianos emisores si la contraprestación total de la propuesta pública no supera 1 millón EUR en un plazo de 12 meses. Los requisitos estrictos generalmente se aplican a las monedas estables.2
Se espera que MiCA brinde claridad y certeza legal, promueva el desarrollo seguro de criptoactivos y el uso de DLT en servicios financieros, apoye la competencia y la innovación mientras protege a los consumidores e inversores, y elimine la estabilidad financiera potencial y los riesgos monetarios. Además, se espera que esta propuesta aumente la financiación de las empresas a través de las ICO y las ofertas de tokens de valores.2
La regulación paneuropea de los criptoactivos, que son la principal aplicación de la tecnología DLT y blockchain en las finanzas, va de la mano con un régimen piloto de sandbox de blockchain propuesto a nivel de la UE. Como parte del paquete de finanzas digitales de la UE, la Comisión Europea ha propuesto un reglamento de la UE para infraestructuras de mercado basado en un libro mayor distribuido. El reglamento propuesto, si se adopta, proporcionaría reglas para una caja de arena regulatoria de blockchain paneuropea destinada a permitir que las empresas fintech que operan en el campo de DLT y tecnología blockchain se beneficien de exenciones regulatorias temporales bajo supervisión regulatoria, asegurando las salvaguardas adecuadas y esto permitirá a los reguladores. para profundizar su comprensión de los modelos fintech innovadores y las tecnologías emergentes.2
En Alemania, la reciente implementación de la Quinta Directiva contra el lavado de dinero de la UE, que proporciona una definición legal amplia del valor de las criptomonedas, no solo ha aumentado las obligaciones contra el lavado de dinero para los proveedores de servicios que participan en el negocio de las criptomonedas, sino que también ha introducido un requisito de licencia para los negocios de custodia de criptomonedas. Además, el eWpG presentado recientemente describió el marco legal para la desmaterialización parcial de valores utilizando tecnologías blockchain y de contabilidad distribuida en Alemania.2
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