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Revisione del mercato

Questo articolo non è una consulenza legale.

Criptovalute in Germania

Software di tecnologia finanziaria

Il requisito di licenza commerciale di custodia, introdotto da KWG nel 2020, può essere considerato il primo requisito di licenza incentrato sul fintech o almeno incentrato sul fintech ai sensi della legge tedesca. Le modifiche corrispondenti al KWG sono state apportate nel corso dell'attuazione della quinta direttiva antiriciclaggio dell'UE (AML), ma senza un obbligo legale ai sensi del diritto dell'UE per tali modifiche al KWG. La pertinente Sezione 1(1a), Proposizione 2, n. 6 del KWG definisce la custodia di criptovalute come l'archiviazione, la gestione e la protezione di valori crittografici o chiavi crittografiche private utilizzate per archiviare, archiviare o trasferire valori crittografici come servizio per gli altri. I valori crittografici, ora esplicitamente inclusi nel catalogo degli strumenti finanziari ai sensi della Sezione 1(11), frase 1, n. 10 del KWG, sono definiti come rappresentazioni digitali di valore che non sono emesse o garantite da una banca centrale o da un ente governativo e non hanno valuta o denaro statutario, ma sono accettati da persone fisiche o giuridiche come mezzo di scambio o pagamento, o servono a scopi di investimento e possono essere trasferiti, archiviati e venduti elettronicamente. Quindi, il termine valore di criptovaluta include non solo criptovalute come bitcoin, ma anche token di investimento. L'ampia definizione dei termini "valore di criptovaluta" e "attività di custodia di criptovaluta" (comprese le attività relative alle chiavi crittografiche private) porta a un'ampia gamma di nuovi requisiti di licenza. Tuttavia, il KWG prevede alcune deroghe in quanto i fornitori di custodia di criptovalute che prendono di mira questo tipo di servizi finanziari (cioè non svolgono altre attività regolamentate) non sono tenuti a rispettare tutti gli obblighi normativi applicabili ad altri fornitori di servizi finanziari. . Invece, questi fornitori di servizi di custodia di criptovalute sono esentati dai requisiti generali di capitale e liquidità ai sensi del regolamento sui requisiti patrimoniali (CRR), del CRR II recentemente modificato e di alcune altre regole. Tuttavia, si applicano ancora i requisiti per il capitale iniziale, la reputazione dei membri del consiglio, la corretta organizzazione aziendale e i relativi obblighi di rendicontazione. BaFin ha fornito ulteriori consigli per quanto riguarda l'attività di custodia delle criptovalute.1

Allo stesso tempo, il regime di licenza applicabile ai modelli di business fintech è in continua evoluzione nell'UE e quindi in Germania. Ciò include le modifiche al regime di licenza relativo alle società fintech, come introdotto dalla nuova legislazione dell'UE sui fornitori di servizi aziendali finanziati dal crowdfunding (ECSPR), che richiedeva anche modifiche al quadro giuridico tedesco, il proposto regolamento UE sui mercati delle criptovalute. (MiCA) e la recente normativa sulla dematerializzazione dei titoli. Sebbene lo sviluppo dei requisiti di licenza per ogni singolo modello di business fintech esuli dallo scopo di questo diagramma, può valere la pena illustrare i requisiti di licenza con riferimento al modello di business del robo-advisor, poiché sono diventati popolari in Germania negli ultimi anni. .2

Le criptovalute come il bitcoin hanno senza dubbio creato una sfida per il diritto tedesco in termini di regolamentazione, diritto civile e tassazione. Una certa chiarezza è stata ottenuta attraverso la definizione legale dei valori crittografici (come Bitcoin) grazie all'attuazione della quinta direttiva UE AML/CFT nel diritto tedesco nel 2020. I valori di criptovaluta sono ora inclusi nel catalogo degli strumenti finanziari di KWG e WpIG in modo che varie attività relative ai valori crittografici siano chiaramente soggette a determinati requisiti di licenza. Inoltre, la custodia delle criptovalute è stata introdotta come un nuovo tipo di servizio finanziario soggetto a un requisito di licenza ai sensi del KWG.2

valori di criptovaluta sono definiti come rappresentazioni digitali di valore che non sono emesse o garantite da una banca centrale o da un'agenzia governativa e non hanno lo status legale di valuta o denaro, ma sono accettate da individui o entità come mezzo di scambio o pagamento o che serve a fini di investimento e che possono essere trasmessi, archiviati e venduti elettronicamente. Questa ampia definizione mira a coprire tutti gli usi delle valute virtuali, anche come mezzo di investimento. Sebbene la definizione di cripto-valore non includa solo i token con funzioni di scambio e pagamento (comprese le criptovalute), che possono rientrare negli strumenti finanziari come "unità di conto" ai sensi della Sezione 1(11), frase 1., n. 7 KWG e Sezione 2(5), n. 7 WpIG, nonché i token utilizzati per gli investimenti. Questi titoli o token di investimento possono anche qualificarsi come prodotti di investimento, strumenti di debito o quote in organismi di investimento collettivo ai sensi della Sezione 1 (11), frase 1, n. 2, 3 o 5 del KWG e della Sezione 2 (5), n. 2. , 3 o 5 WPG.3

La criptovaluta non include corso legale nazionale ed estero, moneta elettronica, valore monetario detenuto in strumenti di pagamento soggetti all'eccezione di rete limitata ai sensi della PSD II e transazioni di pagamento di reti di comunicazioni elettroniche o fornitori di servizi. Sono altresì esclusi i voucher elettronici per l'acquisto di beni o servizi dall'emittente o da terzi che sono destinati a svolgere una funzione economica nei confronti dell'emittente attraverso il solo riscatto e quindi non possono essere scambiati e, a causa della loro progettazione, non riflettono aspettative di rendimento degli investitori. buono o la performance complessiva dell'attività dell'emittente o di terzi in termini di valore o contabilità.2

Le modifiche riguardanti il valore delle criptovalute riflettono in una certa misura la precedente pratica amministrativa di BaFin, che ha mosso i primi passi verso la regolamentazione delle criptovalute in Germania, adottando un'interpretazione ampia del termine "strumento finanziario" nel significato di KWG. . Questo approccio è stato parzialmente criticato e non è stato condiviso nella decisione del tribunale regionale superiore nel procedimento penale.2

Le recenti modifiche del KWG, che si sono successivamente riflesse nel WpIG, hanno risolto la controversia sulla qualificazione delle criptovalute come strumenti finanziari e hanno quindi portato maggiore chiarezza giuridica. Il legislatore tedesco ha però modificato la definizione di “strumento finanziario” solo ai fini della concessione delle licenze, e non in relazione alle regole di condotta stabilite nel WpHG, che rispecchiano di fatto le disposizioni della MiFID II. Pertanto, un fornitore di servizi che gestisce un mercato di criptovalute può essere soggetto a requisiti di licenza per un operatore di sede di negoziazione multilaterale ai sensi del KWG e WpIG, ma potrebbe non essere tenuto a rispettare le regole di condotta stabilite per questi operatori nel WpIG .2

In questo contesto, i rischi legali associati ai rispettivi modelli di business dovrebbero essere analizzati attentamente e se e quali requisiti di licenza e regole di condotta possono essere applicati. In particolare, l'acquisto e l'acquisto di criptovalute a nome proprio del fornitore di servizi a spese di altri può costituire un'attività bancaria sotto forma di attività di intermediazione principale. Inoltre, ai fini della licenza, l'intermediazione di criptovalute può costituire un'attività di intermediazione di investimento, mentre la consulenza sull'acquisto o la vendita di criptovalute può essere considerata una consulenza di investimento. Inoltre, il funzionamento di una piattaforma su cui possono essere negoziate criptovalute può qualificarsi come piattaforma di trading multilaterale ai sensi della Sezione 2(2), n. 6 del WpIG e può quindi essere soggetto a licenza. Anche le attività relative all'archiviazione, gestione e protezione di valori crittografici o chiavi crittografiche private possono rientrare nell'attività di archiviazione crittografica recentemente regolamentata. Questo nuovo tipo di servizio finanziario e il relativo obbligo di licenza possono applicarsi alle società nazionali nonché ai prestatori di servizi transfrontalieri e ai loro agenti che intendono offrire o hanno già offerto tali servizi.2

Tuttavia, né il mining né l'acquisto o la vendita di criptovalute per proprio conto ea proprie spese non richiedono una licenza. Pertanto, le criptovalute possono generalmente essere utilizzate come mezzo di pagamento e generate dal mining senza alcun permesso speciale.2

Dal punto di vista del diritto civile, molte domande devono ancora avere una risposta definitiva. L'incertezza inizia con la giurisdizione applicabile e le leggi in generale per le criptovalute. Questi problemi diventano rilevanti se, ad esempio, vengono trasferite o impegnate unità di criptovaluta. Inoltre, non è ancora chiaro quali obblighi di divulgazione si applichino alle transazioni in criptovaluta.2

È interessante notare che l'analisi fiscale normalmente complessa è stata almeno in parte chiarita per le criptovalute grazie alla sentenza della Corte di giustizia europea.2

In conformità con i principi di questa decisione, che sono stati recepiti nel diritto tributario tedesco, il cambio di valute ordinarie con bitcoin (o criptovalute comparabili) e viceversa non è soggetto all'imposta sul valore aggiunto ai sensi della sezione 4, n. la legge sulla circolazione. Codice fiscale. Inoltre, l'uso di bitcoin o criptovalute simili come processo di pagamento e mining è esentasse.4

Tuttavia, altre transazioni relative alle criptovalute possono essere soggette a leggi fiscali.2

Dal punto di vista contabile, è possibile trasferire unità di criptovalute come bitcoin, quindi sembra necessario contabilizzarle come attività in bilancio.2

Se si qualificano come attività che supportano l'attività solo per un breve periodo di tempo (attività correnti), potrebbe essere necessario trattarle come "altre attività" in conformità con la sezione 266(2), B II, n. 4 della Commerciale Codice (HGB). ). Se le unità di criptovalute si qualificano come attività che supportano un'attività per un periodo prolungato (immobilizzazioni), devono essere contabilizzate come attività immateriali acquisite ai sensi della sezione 266(2), AI, n. 2 HGB.2

Un ICO è una vendita di token virtuali per raccogliere fondi per uno scopo aziendale generale o un progetto specifico, che di solito è descritto in modo più dettagliato in un white paper. A seconda della struttura dell'ICO, i token possono essere acquistati con valute fiat o virtuali e possono concedere determinati diritti, come diritti di partecipazione e partecipazione agli utili, o nessun diritto. Mentre le discussioni e le strutture di ICO e token sono ancora in movimento, i token che possono essere offerti in un ICO possono essere suddivisi nelle seguenti categorie:

  • token di criptovaluta hanno lo scopo di pagare beni o servizi al di fuori della piattaforma o non solo esclusivamente tra la piattaforma e i suoi utenti, ma anche tra utenti;
  • token di utilità dovrebbero fornire ai titolari di token qualche utilità funzionale diversa o in aggiunta al pagamento di beni o servizi, sotto forma di accesso a un prodotto o servizio. Questi token hanno determinati diritti, come il diritto di accedere a un servizio futuro, il diritto di scambiare un token con un altro token o servizio, o diritti di voto, che spesso sono destinati a formare la funzionalità di un prodotto; così come
  • token di sicurezza sono paragonabili ai titoli tradizionali di cui all'articolo 4, paragrafo 1, punto 44, della MiFID II, come gli strumenti di debito o di capitale convenzionali. 2

Questa categorizzazione approssimativa, coerente con l'approccio generale di BaFin, mostra che i token possono variare in modo significativo. Come modificato dal KWG il 1 gennaio 2020, è probabile che i token con funzioni di scambio e pagamento e i token utilizzati per gli investimenti (ad esempio token di sicurezza e token di investimento) rientrino nella definizione ampia di valori crittografici e costituiscano quindi strumenti finanziari . secondo KWG (a parte la possibile classificazione di questi token come altre tipologie di strumenti finanziari, che devono essere valutati caso per caso) e WpIG.2

Pertanto, ogni ICO dovrebbe essere attentamente analizzata in termini di requisiti normativi e del mercato dei capitali. BaFin determina l'applicabilità della legislazione pertinente, tra cui KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB e VermAnlG, caso per caso, in base a specifici termini contrattuali. Se i token assomigliano a diritti di partecipazione che possono essere classificati come titoli ai sensi del WpPG o investimenti ai sensi del VermAnlG, potrebbe essere richiesto un prospetto dei token a meno che non si applichi un'esenzione, in particolare per i servizi di crowdfunding ai sensi dell'ECSPR.2

La questione delle offerte di titoli completamente digitalizzate è stata oggetto di un'ampia discussione negli ultimi anni ed è stata supportata in un documento congiunto pubblicato dal Ministero federale delle finanze tedesco e dal Ministero federale della giustizia tedesco in merito al futuro quadro normativo per i titoli basati su blockchain e cripto-token. Alla luce degli obiettivi perseguiti da questo documento, il legislatore tedesco ha varato una nuova legge (l'Electronic Securities Law (eWpG), in vigore da giugno 2021), che ha introdotto la dematerializzazione facoltativa e parziale dei titoli. eWpG introduce il concetto di "sicurezza elettronica", definita come oggetto di proprietà, che è soggetto a un diritto di proprietà. La nuova legge offre agli emittenti la possibilità di scegliere tra due tipologie di titoli dematerializzati. Il primo tipo è soggetto alla registrazione presso un depositario centrale ai sensi del regolamento sul depositario centrale di titoli (Clearstream Banking AG in Germania) o presso un depositario autorizzato. Il secondo tipo sono le criptovalute registrate nel registro delle criptovalute, solitamente sulla base di DLT, che sono mantenute dagli emittenti stessi o da altri. In quanto tale, il mantenimento dei registri dei titoli di criptovaluta richiede una licenza BaFin ed è soggetto a supervisione normativa. Con questo passaggio, il legislatore tedesco segue il percorso di altri paesi europei verso la dematerializzazione dei titoli.5

Oltre al requisito del prospetto, qualsiasi servizio professionale fornito in relazione allo scambio di token, incluso un accordo per acquisire, vendere o acquistare token quando si qualificano come unità di conto o valori crittografici, richiede generalmente una licenza da BaFin. Inoltre, gli emittenti di token dovrebbero essere consapevoli del fatto che le leggi sulla protezione dei consumatori possono applicarsi alla vendita di token su Internet. Pertanto, il contratto ospitante può qualificarsi come contratto a distanza dando luogo a un obbligo di informazione ai sensi della sezione 312(i) BGB. A condizione che il contratto sia considerato un servizio finanziario, devono essere fornite ulteriori informazioni in conformità con la Sezione 312(d) BGB.6

livello UE, la questione delle criptovalute, e quindi delle ICO, è stata recentemente considerata dalla Commissione Europea come parte del pacchetto di finanza digitale dell'UE pubblicato a settembre 2020. nei mercati delle criptovalute (MiCA). La proposta nel suo insieme adotta un approccio globale alla piena armonizzazione, compreso un regime unico: obblighi di trasparenza e informativa per l'emissione e l'ammissione alla negoziazione, il funzionamento, l'organizzazione e la gestione di emittenti e prestatori di servizi nell'ambito di applicazione; norme a tutela dei consumatori; prevenire gli abusi di mercato e garantire l'integrità dei mercati delle criptovalute. La proposta distingue tra categorie di criptovalute, comprese le criptovalute (di per sé), i token asset-linked (spesso indicati come "stablecoin"), i token di moneta elettronica e i token di utilità. Come regola generale, tutte le criptovalute (definite come una rappresentazione digitale di valore o diritti che possono essere trasferite e archiviate elettronicamente utilizzando un registro distribuito o una tecnologia simile) dovrebbero essere soggette a MiCA se non sono già coperte da un regime di servizi finanziari dell'UE esistente (ad esempio, come strumenti finanziari ai sensi della MiFID II). I servizi regolamentati per le criptovalute includono la detenzione e la gestione per conto di terzi, la gestione di una piattaforma di trading, lo scambio di criptovalute con valuta legale e altre criptovalute, l'esecuzione di ordini per conto di terzi, l'immissione, la ricezione e la trasmissione di ordini per conto di terzi e fornire consulenza. Alcune esenzioni, inclusa l'esenzione da un requisito sufficientemente dettagliato per un documento pubblico, dovrebbero applicarsi ai piccoli e medi emittenti se il corrispettivo totale della proposta pubblica non supera 1 milione di EUR entro 12 mesi. Requisiti rigorosi di solito si applicano alle stablecoin.2

MiCA dovrebbe fornire chiarezza e certezza giuridica, promuovere lo sviluppo sicuro delle risorse crittografiche e l'uso della DLT nei servizi finanziari, supportare la concorrenza e l'innovazione proteggendo al contempo consumatori e investitori ed eliminare la potenziale stabilità finanziaria e i rischi monetari. Inoltre, questa proposta dovrebbe aumentare i finanziamenti per le aziende attraverso ICO e offerte di token di titoli.2

La regolamentazione paneuropea delle risorse crittografiche, che sono la principale applicazione della tecnologia DLT e blockchain in finanza, va di pari passo con un regime pilota sandbox blockchain proposto a livello dell'UE. Nell'ambito del pacchetto di finanza digitale dell'UE, la Commissione europea ha proposto un regolamento dell'UE per le infrastrutture di mercato basato su un libro mastro distribuito. Il regolamento proposto, se adottato, fornirebbe regole per un sandbox normativo blockchain paneuropeo volto a consentire alle società fintech che operano nel campo della tecnologia DLT e blockchain di beneficiare di esenzioni normative temporanee sotto il controllo normativo, garantendo adeguate salvaguardie e ciò consentirà alle autorità di regolamentazione per approfondire la loro comprensione dei modelli fintech innovativi e delle tecnologie emergenti.2

In Germania, la recente attuazione della quinta direttiva antiriciclaggio dell'UE, che prevede un'ampia definizione giuridica del valore delle criptovalute, non solo ha aumentato gli obblighi antiriciclaggio per i fornitori di servizi coinvolti nel business delle criptovalute, ma ha anche introdotto un requisito di licenza per le attività di custodia di criptovalute. Inoltre, l'eWpG presentato di recente ha delineato il quadro giuridico per la dematerializzazione parziale dei titoli utilizzando le tecnologie di contabilità distribuita e blockchain in Germania.2

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  1. http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft_en.html
  2. https://thelawreviews.co.uk/title/the-financial-technology-law-review/germany
  3. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/19/138/1913827.pdf
  4. http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2018-02-27-umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog-virtuellen-waehrungen.pdf
  5. http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzestexte/Gesetze_Gesetzesvorhaben/Abteilungen/Abteilung_VII/19_Legislaturperiode/2019-03-07-Eckpunktepapier-Wertpapiere-Krypto-Token/0-Gesetz.html
  6. https://bundesblock.de/wp-contentuploads/2018/02/180209_Statement-Token-Regulation_blockchain-bundesverband.pdf
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