Вы можете посмотреть правила и регулирование в других юрисдикциях.
Лицензионное требование для кастодиального бизнеса, введенное KWG в 2020 году, можно считать первым лицензионным требованием, ориентированным на финансовые технологии или, по крайней мере, ориентированным на финансовые технологии, в соответствии с законодательством Германии. Соответствующие изменения в KWG были внесены в ходе реализации Пятой директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег (AML), но без юридической необходимости в соответствии с законодательством ЕС для внесения таких изменений в KWG. Соответствующий раздел 1(1a), предложение 2, № 6 KWG определяет хранение криптовалюты как хранение, управление и защиту криптографических ценностей или частных криптографических ключей, используемых для хранения, хранения или передачи криптографических ценностей в качестве услуги для других. Криптографические ценности, которые теперь явно включены в каталог финансовых инструментов в соответствии с Разделом 1(11), предложением 1, № 10 KWG, определяются как цифровые представления ценности, которые не выпускаются и не гарантируются центральным банком или государственным органом, не имеют установленного законом статуса валюты или денег, но принимаются физическими или юридическими лицами в качестве средства обмена или платежа или служат инвестиционным целям и могут передаваться, храниться и продаваться электронным способом. Следовательно, термин стоимость криптовалюты включает не только криптовалюты, такие как биткойн, но и инвестиционные токены. Широкое определение терминов «ценность криптовалюты» и «бизнес по хранению криптовалюты» (включая деятельность, связанную с закрытыми криптографическими ключами) приводит к широкому спектру требований к новой лицензии. Тем не менее, KWG предусматривает определенные послабления, поскольку поставщики услуг хранения криптовалюты, ориентированные на этот тип финансовых услуг (т. е. не осуществляющие никакой другой регулируемой деятельности), не должны выполнять все нормативные обязательства, применимые к другим поставщикам финансовых услуг. . Вместо этого эти поставщики услуг хранения криптовалюты освобождаются от общих требований к капиталу и ликвидности в соответствии с Положением о требованиях к капиталу (CRR), недавно измененным CRR II, и некоторыми другими правилами. Тем не менее, требования к первоначальному капиталу, репутации членов совета директоров, надлежащей организации бизнеса и соответствующим обязательствам по отчетности все же применяются. BaFin предоставил дополнительные рекомендации в отношении бизнеса по хранению криптовалюты.1
В то же время режим лицензирования, который может применяться к бизнес-моделям финтеха, постоянно развивается в ЕС и, следовательно, в Германии. Это включает в себя изменения режима лицензирования, относящиеся к финтех-компаниям, как это было введено новым законодательством ЕС о европейских поставщиках краудфандинговых услуг для бизнеса (ECSPR), что также потребовало изменений в правовой базе Германии, предлагаемого Регламента о рынках крипто-активов ЕС. (MiCA) и недавнее законодательство о дематериализации ценных бумаг. Хотя разработка лицензионных требований для каждой отдельной бизнес-модели, относящейся к финтеху, выходит за рамки данной схемы, возможно, стоит проиллюстрировать лицензионные требования со ссылкой на бизнес-модель роботов-консультантов, поскольку они стали популярными в Германии в последние годы. .2
Криптовалюты, такие как биткойн, несомненно, создали проблему для немецкого законодательства с точки зрения регулирования, гражданского права и налогообложения. Определенная ясность была достигнута благодаря юридическому определению криптографических ценностей (таких как Биткойн) в связи с внедрением Пятой директивы ЕС по ПОД/ФТ в законодательство Германии в 2020 году. Криптовалютные ценности теперь включены в каталог финансовых инструментов KWG и WpIG, чтобы различные действия, связанные с криптографическими ценностями, явно подпадали под действие определенных лицензионных требований. Кроме того, депозитарное хранение криптовалюты было представлено как новый тип финансовых услуг, на который распространяется требование лицензии в соответствии с KWG.2
Криптовалютные ценности определяются как цифровые представления ценности, которая не выпускается и не гарантируется центральным банком или государственным органом и не имеет установленного законом статуса валюты или денег, но принимается физическими или юридическими лицами в качестве средства обмена или платеж или который служит инвестиционным целям и который может быть передан, сохранен и продан в электронном виде. Это широкое определение направлено на то, чтобы охватить все виды использования виртуальных валют, в том числе в качестве средства инвестирования. Пока определение крипто-стоимости включает не только токены с обменными и платежными функциями (включая криптовалюты), которые могут подпадать под финансовые инструменты как «расчетные единицы» по смыслу Раздела 1(11), предложение 1. , № 7 KWG и Раздел 2(5), № 7 WpIG, а также токены, используемые для инвестиций. Эти ценные бумаги или инвестиционные токены также могут квалифицироваться как инвестиционные продукты, долговые инструменты или паи в схемах коллективного инвестирования в соответствии с Разделом 1 (11), предложением 1, № 2, 3 или 5 KWG и Разделом 2 (5), № 2. , 3 или 5 WpIG.3
Под определение криптовалюты не подпадают внутренние и иностранные законные платежные средства, электронные деньги, денежная стоимость, хранящаяся на платежных инструментах, подпадающих под действие ограниченного сетевого исключения в значении PSD II, и платежные операции поставщиков сетей или услуг электронных коммуникаций. Также не охватываются электронные ваучеры на покупку товаров или услуг у эмитента или третьей стороны, которые предназначены для выполнения экономической функции по отношению к эмитенту только посредством погашения и, следовательно, не могут быть проданы и в результате их дизайна , не отражают ожидания инвесторов в отношении эффективности ваучера или общей эффективности бизнеса эмитента или третьей стороны с точки зрения стоимости или бухгалтерского учета.2
Поправки в отношении стоимости криптовалют в определенной степени отражают предыдущую административную практику BaFin, которая сделала первые шаги в направлении регулирования криптовалют в Германии, приняв широкое толкование термина «финансовый инструмент» в значении KWG. . Такой подход подвергся частичной критике и не разделялся в постановлении вышестоящего областного суда по уголовному делу.2
Недавние изменения KWG, которые впоследствии были отражены в WpIG, разрешили разногласия по поводу квалификации криптовалют в качестве финансовых инструментов и тем самым внесли большую юридическую ясность. Однако немецкий законодатель изменил определение «финансового инструмента» только для целей лицензирования, но не в отношении правил поведения, изложенных в WpHG, которые эффективно отражают положения MiFID II. Таким образом, поставщик услуг, управляющий рынком криптовалют, может подпадать под действие лицензионных требований для оператора многосторонних торговых площадок по смыслу KWG и WpIG, но не может быть обязан соблюдать правила поведения, изложенные для этих операторов в ВпХГ.2
На этом фоне следует тщательно проанализировать юридические риски, связанные с соответствующими бизнес-моделями, и оценить, могут ли и какие лицензионные требования и правила поведения применяться. В частности, покупка и покупка криптовалют на собственное имя поставщика услуг за счет других лиц может представлять собой банковский бизнес в форме основного брокерского бизнеса. Кроме того, для целей лицензирования брокерские операции с криптовалютами могут представлять собой инвестиционную брокерскую деятельность, в то время как консультирование по вопросам покупки или продажи криптовалют может считаться инвестиционным советом. Кроме того, работа платформы, на которой можно торговать криптовалютами, может квалифицироваться как многосторонняя торговая платформа по смыслу Раздела 2(2), № 6 WpIG и, следовательно, может подлежать лицензированию. Деятельность, связанная с хранением, управлением и защитой криптографических ценностей или частных криптографических ключей, также может подпадать под недавно регулируемый бизнес по хранению криптографии. Этот новый вид финансовых услуг и связанное с ним лицензионное требование могут иметь отношение к отечественным компаниям, а также к трансграничным поставщикам услуг и их агентам, которые намереваются предлагать или уже предлагали эти услуги.2
Однако ни майнинг, ни покупка или продажа криптовалюты от своего имени и за свой счет не требуют лицензии. Таким образом, криптовалюты, как правило, могут использоваться в качестве платежного средства и генерироваться путем майнинга без какого-либо специального разрешения.2
С точки зрения гражданского права, многие вопросы еще не получили окончательного ответа. Неопределенность начинается с применимой юрисдикции и законов в целом для криптовалюты. Эти вопросы становятся актуальными, если, например, передаются или закладываются единицы криптовалюты. Кроме того, до сих пор неясно, какие обязательства по раскрытию информации применяются в транзакциях с криптовалютой.2
Интересно, что обычно сложный налоговый анализ был, по крайней мере, частично прояснен для криптовалют благодаря решению Европейского суда.2
В соответствии с принципами этого решения, которые были включены в налоговое законодательство Германии, обмен обычных валют на биткойны (или сопоставимые криптовалюты) и наоборот не облагается налогом на добавленную стоимость в соответствии с разделом 4, № 8b Закона об обороте. Налоговый кодекс. Кроме того, использование биткойнов или аналогичных криптовалют в качестве оплаты и процесса майнинга не облагается налогом.4
Однако другие транзакции, связанные с криптовалютами, могут регулироваться налоговым законодательством.2
С точки зрения бухгалтерского учета единицы криптовалюты, такие как биткойн, могут быть переведены, поэтому представляется необходимым учитывать их как активы в балансе.2
Если они квалифицируются как активы, поддерживающие бизнес только в течение короткого периода времени (оборотные активы), их, возможно, придется отражать как «прочие активы» в соответствии с разделом 266(2), B II, № 4 Коммерческого кодекса (HGB). ). Если единицы криптовалюты квалифицируются как активы, которые поддерживают бизнес в течение длительного периода (основные средства), они должны учитываться как приобретенные нематериальные активы в соответствии с разделом 266 (2), AI, № 2 HGB.2
ICO — это продажа виртуальных токенов для сбора средств для общих корпоративных целей или конкретного проекта, который обычно более подробно описывается в официальном документе. В зависимости от структуры ICO токены могут быть куплены за обычные или виртуальные валюты и могут предоставлять определенные права, такие как права на участие и долю прибыли, или вообще не иметь права. В то время как обсуждения и структуры ICO и токенов все еще находятся в постоянном движении, токены, которые могут быть предложены в ICO, можно разделить на следующие категории:
Эта грубая категоризация, соответствующая общему подходу BaFin, показывает, что токены могут существенно различаться. После внесения поправок в KWG с 1 января 2020 года токены с функциями обмена и платежа и токены, используемые для инвестиций (например, токены безопасности и инвестиционные токены), скорее всего, подпадают под широкое определение криптографических ценностей и, таким образом, представляют собой финансовые инструменты. в соответствии с KWG (помимо возможной классификации этих токенов как других типов финансовых инструментов, которая должна оцениваться в каждом конкретном случае) и WpIG.2
Следовательно, каждое ICO должно быть тщательно проанализировано с точки зрения его нормативных требований и требований рынка капитала. BaFin определяет применимость соответствующего законодательства, включая KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB и VermAnlG, в каждом конкретном случае, в зависимости от конкретных договорных условий. Если токены напоминают права участия, которые могут быть классифицированы как ценные бумаги в соответствии с WpPG или капиталовложения в соответствии с VermAnlG, может потребоваться проспект эмиссии токенов, если только не применяется исключение, особенно для краудфандинговых услуг в соответствии с ECSPR.2
Вопрос о полностью оцифрованных предложениях ценных бумаг был предметом широких дискуссий в последние годы и был поддержан в совместном документе, опубликованном Федеральным министерством финансов Германии и Федеральным министерством юстиции Германии относительно будущей нормативно-правовой базы для основанных на блокчейне ценные бумаги и крипто-токены. В свете целей, которые преследует этот документ, законодатель Германии принял новый закон (Закон об электронных ценных бумагах (eWpG), вступивший в силу с июня 2021 г.), который ввел факультативную и частичную дематериализацию ценных бумаг. eWpG вводит понятие «электронной ценной бумаги», определяемой как объект собственности, на который распространяется вещное право. Новый закон дает эмитентам выбор между двумя видами дематериализованных ценных бумаг. Первый тип подлежит регистрации в центральном депозитарии по смыслу Положения о центральном депозитарии ценных бумаг (Clearstream Banking AG в Германии) или в лицензированном хранителе. Второй тип — это крипто-ценные бумаги, зарегистрированные в реестре крипто-ценных бумаг, как правило, на основе DLT, которые ведутся самими эмитентами или другими лицами. В связи с этим ведение реестров криптовалютных ценных бумаг требует лицензии BaFin и подлежит регулирующему надзору. Этим шагом немецкий законодатель идет по пути других европейских стран к дематериализации ценных бумаг.5
В дополнение к требованию о проспекте эмиссии любая профессиональная услуга, предоставляемая в связи с торговлей токенами, включая соглашение о приобретении, продажу или покупку токенов, когда они квалифицируются как расчетные единицы или криптографические ценности, как правило, требуется лицензия от BaFin. Кроме того, эмитенты токенов должны знать, что законы о защите прав потребителей могут применяться к продаже токенов через Интернет. Таким образом, основной договор может квалифицироваться как дистанционный договор, приводящий к информационным обязательствам в соответствии с разделом 312(i) BGB. При условии, что договор рассматривается как финансовая услуга, необходимо предоставить дополнительную информацию в соответствии с разделом 312(d) BGB.6
На уровне ЕС вопрос криптоактивов и, следовательно, ICO недавно рассматривался Европейской комиссией в рамках пакета цифровых финансов ЕС, опубликованного в сентябре 2020 года. на рынках криптоактивов (MiCA). В предложении в целом применяется всеобъемлющий подход к полной гармонизации, включая единый режим: требования к прозрачности и раскрытию информации для выпуска и допуска к торгам, эксплуатации, организации и управлению эмитентами и поставщиками услуг в рамках сферы применения; правила защиты прав потребителей; предотвращение злоупотреблений на рынке и обеспечение целостности рынков криптоактивов. В предложении проводится различие между категориями криптоактивов, включая криптоактивы (как таковые), токены, привязанные к активам (часто называемые «стейблкоинами»), токены электронных денег и служебные токены. Как правило, все криптоактивы (определяемые как цифровое представление стоимости или прав, которые могут передаваться и храниться в электронном виде с использованием распределенного реестра или аналогичной технологии) должны подпадать под действие MiCA, если они еще не охвачены существующим режимом финансовых услуг ЕС (например, в качестве финансовых инструменты под MiFID II). Регулируемые услуги по криптоактивам включают хранение и управление от имени третьих лиц, работу торговой платформы, обмен криптоактивов на фиатную валюту, являющуюся законным платежным средством, и на другие криптоактивы, исполнение ордеров от имени третьих лиц, размещение, прием и передачу заказы от имени третьих лиц и предоставление консультаций. Определенные льготы, в том числе освобождение от достаточно подробного требования к официальному документу, должны применяться к малым и средним эмитентам, если общее рассмотрение предложения общественности не превышает 1 млн евро в течение 12 месяцев. Строгие требования обычно применяются к стейблкоинам.2
Ожидается, что MiCA обеспечит юридическую ясность и определенность, будет способствовать безопасному развитию криптоактивов и использованию DLT в финансовых услугах, поддерживать конкуренцию и инновации, защищая потребителей и инвесторов, а также устранять потенциальную финансовую стабильность и денежные риски. Кроме того, ожидается, что это предложение увеличит финансирование компаний за счет ICO и предложений токенов ценных бумаг.2
Общеевропейское регулирование криптоактивов, которые являются основным применением DLT и технологии блокчейна в финансах, идет рука об руку с предлагаемым пилотным режимом песочницы блокчейна на уровне ЕС. В рамках пакета цифровых финансов ЕС Европейская комиссия предложила регулирование ЕС для рыночных инфраструктур на основе распределенного реестра. Предлагаемый регламент, в случае его принятия, предоставит правила для общеевропейской регулятивной «песочницы» блокчейна, направленной на то, чтобы позволить финтех-компаниям, работающим в области DLT и технологии блокчейна, получать выгоду от временного отступления от нормативных требований под надзором регулирующих органов, обеспечивая соблюдение надлежащих гарантий и это позволит регулирующим органам углубить свое понимание инновационных моделей финансовых технологий и новых технологий.2
В Германии недавнее внедрение Пятой Директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег, предусматривающей широкое юридическое определение ценности криптовалюты, не только привело к расширению обязательств по борьбе с отмыванием денег для поставщиков услуг, занимающихся криптовалютным бизнесом, но также ввело требование лицензии для бизнеса по хранению криптовалюты. Кроме того, недавно представленный eWpG изложил правовую основу для частичной дематериализации ценных бумаг с использованием технологий распределенного реестра и блокчейна в Германии.2
Юридическое сопровождение проектов в сфере FinTech и Blockchain
Мы работаем для международных малых и средних предприятий, стартапов и телекоммуникационных компаний
Участие в качестве юриста в инвестиционных венчурных фондах, ведение венчурных сделок M&A в сфере ИТ, поддержка iGaming и бизнес-активов
