U kunt kijken naar regels en voorschriften in andere rechtsgebieden.
De Custody Business Licensing Requirement, geïntroduceerd door KWG in 2020, kan worden beschouwd als de eerste op fintech gerichte of op zijn minst op fintech gerichte licentievereiste onder de Duitse wetgeving. Overeenkomstige wijzigingen aan de KWG werden aangebracht in de loop van de implementatie van de vijfde antiwitwasrichtlijn (AML) van de EU, maar zonder een wettelijke vereiste op grond van de EU-wetgeving voor dergelijke wijzigingen aan de KWG. Relevante sectie 1(1a), Proposition 2, No. 6 van de KWG definieert de bewaring van cryptocurrencies als de opslag, het beheer en de bescherming van cryptografische waarden of privé cryptografische sleutels die worden gebruikt om cryptografische waarden op te slaan, op te slaan of over te dragen als een service aan anderen. Cryptografische waarden, die nu expliciet zijn opgenomen in de catalogus van financiële instrumenten overeenkomstig artikel 1(11), zin 1, nr. 10 van de KWG, worden gedefinieerd als digitale weergaven van waarde die niet zijn uitgegeven of gegarandeerd door een centrale bank of overheidsinstantie en hebben geen wettelijke status als valuta of geld, maar worden door natuurlijke personen of rechtspersonen geaccepteerd als ruil- of betaalmiddel, of dienen voor beleggingsdoeleinden en kunnen elektronisch worden overgedragen, opgeslagen en verkocht. Daarom omvat de term cryptocurrency-waarde niet alleen cryptocurrencies zoals bitcoin, maar ook investeringstokens. De brede definitie van de termen "cryptocurrency value" en "cryptocurrency custody business" (inclusief activiteiten met betrekking tot privé cryptografische sleutels) leidt tot een breed scala aan nieuwe licentievereisten. De KWG voorziet echter in bepaalde vrijstellingen, aangezien aanbieders van cryptocurrency-bewaring die zich richten op dit soort financiële diensten (d.w.z. geen andere gereguleerde activiteit uitvoeren) niet hoeven te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die van toepassing zijn op andere financiële dienstverleners. . In plaats daarvan zijn deze aanbieders van cryptocurrency-bewaringsdiensten vrijgesteld van algemene kapitaal- en liquiditeitsvereisten onder de Capital Requirement Regulation (CRR), de onlangs gewijzigde CRR II en bepaalde andere regels. Vereisten voor aanvangskapitaal, reputatie van bestuursleden, goede bedrijfsorganisatie en gerelateerde rapportageverplichtingen zijn echter nog steeds van toepassing. BaFin heeft verder advies gegeven met betrekking tot de bewaarneming van cryptocurrency.1
Tegelijkertijd evolueert het licentieregime dat van toepassing kan zijn op fintech-bedrijfsmodellen voortdurend in de EU en dus ook in Duitsland. Dit omvat wijzigingen in het licentieregime met betrekking tot fintech-bedrijven, zoals geïntroduceerd door de nieuwe EU-wetgeving over European Crowdfunded Business Service Providers (ECSPR), die ook wijzigingen vereiste in het Duitse wettelijke kader, de voorgestelde EU Crypto Asset Markets-verordening. (MiCA) en recente wetgeving inzake dematerialisatie van effecten. Hoewel het buiten het bestek van dit diagram valt om licentievereisten voor elk afzonderlijk fintech-bedrijfsmodel te ontwikkelen, is het misschien de moeite waard om de licentievereisten te illustreren met verwijzing naar het robo-adviseur-bedrijfsmodel, aangezien deze de afgelopen jaren populair zijn geworden in Duitsland. .2
Cryptocurrencies zoals bitcoin hebben ongetwijfeld een uitdaging gecreëerd voor het Duitse recht op het gebied van regelgeving, burgerlijk recht en belastingen. Enige duidelijkheid is bereikt door de wettelijke definitie van cryptografische waarden (zoals Bitcoin) als gevolg van de implementatie van de vijfde EU AML/CFT-richtlijn in Duitse wetgeving in 2020. Cryptocurrency-waarden zijn nu opgenomen in de catalogus van financiële instrumenten van KWG en WpIG, zodat verschillende activiteiten met betrekking tot cryptografische waarden duidelijk onderworpen zijn aan bepaalde licentievereisten. Daarnaast is cryptocurrency custody geïntroduceerd als een nieuw type financiële dienst die vergunningsplichtig is op grond van de KWG.2
Cryptocurrency-waarden worden gedefinieerd als digitale weergaven van waarde die niet zijn uitgegeven of gegarandeerd door een centrale bank of overheidsinstantie en niet de wettelijke status van valuta of geld hebben, maar door individuen of entiteiten worden geaccepteerd als ruilmiddel of betaling of die beleggingsdoeleinden dienen en die elektronisch kunnen worden verzonden, opgeslagen en verkocht. Deze brede definitie is bedoeld om alle vormen van gebruik van virtuele valuta te dekken, ook als investeringsmiddel. Hoewel de definitie van cryptovaluta niet alleen tokens met uitwisselings- en betalingsfuncties (inclusief cryptocurrencies) omvat, die onder financiële instrumenten kunnen vallen als "rekeneenheden" in de zin van sectie 1(11), zin 1. , No. 7 KWG en Sectie 2(5 ), Nr. 7 WpIG, evenals tokens die worden gebruikt voor investeringen. Deze effecten of beleggingstokens kunnen ook kwalificeren als beleggingsproducten, schuldinstrumenten of deelbewijzen in instellingen voor collectieve belegging in overeenstemming met artikel 1 (11), zin 1, nr. 2, 3 of 5 van de KWG en artikel 2 (5), nr. 2. , 3 of 5 WPG.3
Onder cryptovaluta vallen geen binnen- en buitenlands wettig betaalmiddel, elektronisch geld, geldwaarde aangehouden in betaalinstrumenten onder de beperkte netwerkuitzondering in de zin van PSD II, en betalingstransacties van elektronische communicatienetwerken of dienstverleners. Eveneens uitgesloten zijn elektronische vouchers voor de aankoop van goederen of diensten van de uitgevende instelling of een derde die bedoeld zijn om een economische functie te vervullen jegens de uitgevende instelling door alleen aflossing en die daarom niet kunnen worden verhandeld en, als gevolg van hun ontwerp, niet weerspiegelen prestatieverwachtingen van beleggers, voucher of de algehele prestatie van het bedrijf van de uitgevende instelling of van derden in termen van waarde of boekhouding.2
De wijzigingen met betrekking tot de waarde van cryptocurrencies weerspiegelen tot op zekere hoogte de eerdere administratieve praktijk van BaFin, die de eerste stappen zette in de richting van de regulering van cryptocurrencies in Duitsland, door een brede interpretatie van de term "financieel instrument" in de betekenis van KWG aan te nemen. . Deze aanpak werd gedeeltelijk bekritiseerd en werd niet gedeeld in de beslissing van de hogere regionale rechtbank in de strafzaak.2
Recente wijzigingen door de KWG, die vervolgens werden weerspiegeld in de WpIG, losten de controverse over de kwalificatie van cryptocurrencies als financiële instrumenten op en brachten zo meer juridische duidelijkheid. De Duitse wetgever heeft de definitie van "financieel instrument" echter alleen gewijzigd voor licentiedoeleinden en niet in verband met de gedragsregels die zijn vastgelegd in de WpHG, die de bepalingen van MiFID II effectief weerspiegelen. Zo kan een dienstverlener die een cryptocurrency-markt exploiteert onderworpen zijn aan licentievereisten voor een exploitant van een multilateraal handelsplatform in de zin van de KWG en WpIG, maar hoeft hij mogelijk niet te voldoen aan de gedragsregels die voor deze exploitanten zijn uiteengezet in de WpIG .2
Tegen deze achtergrond dienen de juridische risico's die verbonden zijn aan de respectievelijke businessmodellen zorgvuldig te worden geanalyseerd en of en welke vergunningseisen en gedragsregels van toepassing zijn. Met name de aankoop en aankoop van cryptocurrencies op eigen naam van de dienstverlener ten koste van anderen kan een bankbedrijf vormen in de vorm van een kernmakelaardij. Bovendien kan makelaardij in cryptovaluta voor licentiedoeleinden een investeringsmakelaardij zijn, terwijl het adviseren over de aan- of verkoop van cryptovaluta's als investeringsadvies kan worden beschouwd. Daarnaast kan de exploitatie van een platform waarop cryptocurrencies kunnen worden verhandeld kwalificeren als een multilateraal handelsplatform in de zin van artikel 2, tweede lid, nr. 6 WpIG en kan daarom vergunningplichtig zijn. Activiteiten met betrekking tot de opslag, het beheer en de bescherming van cryptografische waarden of privé cryptografische sleutels kunnen ook onder de nieuw gereguleerde crypto-opslagactiviteiten vallen. Dit nieuwe type financiële dienst en de bijbehorende vergunningplicht kunnen zowel van toepassing zijn op binnenlandse ondernemingen als op grensoverschrijdende dienstverleners en hun agenten die deze diensten willen aanbieden of al hebben aangeboden.2
Voor het voor eigen rekening en voor eigen rekening delven of kopen of verkopen van cryptocurrency is echter geen licentie vereist. Cryptocurrencies kunnen dus over het algemeen worden gebruikt als betaalmiddel en worden gegenereerd door mijnbouw zonder speciale toestemming.2
Vanuit civielrechtelijk perspectief moeten nog veel vragen definitief worden beantwoord. De onzekerheid begint bij de toepasselijke jurisdictie en wetten in het algemeen voor cryptocurrencies. Deze problemen worden relevant als bijvoorbeeld eenheden van cryptocurrency worden overgedragen of verpand. Daarnaast is het nog onduidelijk welke openbaarmakingsverplichtingen gelden bij cryptocurrency-transacties.2
Interessant is dat de normaal complexe belastinganalyse op zijn minst gedeeltelijk is opgehelderd voor cryptocurrencies dankzij de uitspraak van het Europese Hof van Justitie.2
In overeenstemming met de principes van dit besluit, die zijn opgenomen in de Duitse belastingwetgeving, is de omwisseling van gewone valuta voor bitcoins (of vergelijkbare cryptocurrencies) en vice versa niet onderworpen aan belasting over de toegevoegde waarde in overeenstemming met artikel 4, nr. 8b van de Omloopwet. BTW-code. Bovendien is het gebruik van bitcoins of vergelijkbare cryptocurrencies als betalings- en mijnbouwproces belastingvrij.4
Andere transacties met betrekking tot cryptocurrencies kunnen echter onderworpen zijn aan belastingwetten.2
Vanuit boekhoudkundig oogpunt kunnen eenheden van cryptocurrencies zoals bitcoin worden overgedragen, dus het lijkt noodzakelijk om ze als activa op de balans te verantwoorden.2
Als ze kwalificeren als activa die het bedrijf slechts voor een korte periode ondersteunen (vlottende activa), moeten ze mogelijk worden behandeld als "andere activa" in overeenstemming met sectie 266(2), B II, nr. 4 van de Commercial Code (HGB). ). Als eenheden van cryptocurrencies kwalificeren als activa die een bedrijf voor een langere periode ondersteunen (vaste activa), moeten ze worden verantwoord als verworven immateriële activa op grond van artikel 266(2), AI, nr. 2 HGB.2
Een ICO is een verkoop van virtuele tokens om geld in te zamelen voor een algemeen bedrijfsdoel of een specifiek project, dat meestal in meer detail wordt beschreven in een witboek. Afhankelijk van de structuur van de ICO kunnen tokens worden gekocht met fiat of virtuele valuta en kunnen bepaalde rechten, zoals participatierechten en winstdeling, of helemaal geen rechten worden verleend. Hoewel de discussies en structuren van ICO's en tokens nog steeds in beweging zijn, kunnen de tokens die in een ICO worden aangeboden, worden onderverdeeld in de volgende categorieën:
Deze ruwe indeling, consistent met de algemene benadering van BaFin, laat zien dat tokens aanzienlijk kunnen variëren. Zoals gewijzigd door de KWG op 1 januari 2020, vallen tokens met uitwisselings- en betalingsfuncties en tokens die worden gebruikt voor investeringen (bijvoorbeeld beveiligingstokens en investeringstokens) waarschijnlijk onder de brede definitie van cryptografische waarden en vormen dus financiële instrumenten . in overeenstemming met de KWG (afgezien van de mogelijke classificatie van deze tokens als andere soorten financiële instrumenten, die per geval moeten worden beoordeeld) en WpIG.2
Daarom moet elke ICO zorgvuldig worden geanalyseerd in termen van regelgeving en kapitaalmarktvereisten. BaFin bepaalt de toepasselijkheid van relevante wetgeving, waaronder KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB en VermAnlG, van geval tot geval, afhankelijk van specifieke contractuele voorwaarden. Als de tokens lijken op participatierechten die onder de WpPG als effecten kunnen worden geclassificeerd of onder de VermAnlG als beleggingen, kan een tokenprospectus vereist zijn, tenzij een vrijstelling van toepassing is, met name voor crowdfundingdiensten onder de ECSPR.2
De kwestie van volledig gedigitaliseerde effectenaanbiedingen is de afgelopen jaren het onderwerp geweest van uitgebreide discussies en werd ondersteund in een gezamenlijk document gepubliceerd door het Duitse federale ministerie van Financiën en het Duitse federale ministerie van Justitie over het toekomstige regelgevingskader voor op blockchain gebaseerde effecten en crypto-tokens. In het licht van de doelstellingen die met dit document worden nagestreefd, heeft de Duitse wetgever een nieuwe wet aangenomen (de elektronische effectenwet (eWpG), van kracht vanaf juni 2021), die de optionele en gedeeltelijke dematerialisatie van effecten invoerde. eWpG introduceert het concept van "elektronische beveiliging", gedefinieerd als een eigendomsvoorwerp waarop een eigendomsrecht rust. De nieuwe wet geeft emittenten de keuze tussen twee soorten gedematerialiseerde effecten. Het eerste type is onderworpen aan registratie bij een centrale bewaarinstelling in de zin van de verordening betreffende de centrale effectenbewaarinstelling (Clearstream Banking AG in Duitsland) of bij een vergunninghoudende bewaarder. Het tweede type zijn crypto-effecten die zijn geregistreerd in het crypto-effectenregister, meestal op basis van DLT, die door de emittenten zelf of door anderen worden onderhouden. Als zodanig vereist het onderhoud van cryptocurrency-effectenregisters een BaFin-licentie en is het onderworpen aan regelgevend toezicht. Met deze stap volgt de Duitse wetgever het pad van andere Europese landen naar de dematerialisatie van effecten.5
Naast de prospectusvereiste is voor elke professionele dienst die wordt verleend in verband met de handel in tokens, met inbegrip van een overeenkomst om tokens te verwerven, te verkopen of te kopen wanneer ze kwalificeren als rekeneenheden of cryptografische waarden, in het algemeen een licentie van BaFin vereist. Bovendien moeten uitgevers van tokens zich ervan bewust zijn dat consumentenbeschermingswetten van toepassing kunnen zijn op de verkoop van tokens via internet. Zo kan het gastcontract kwalificeren als een contract op afstand dat aanleiding geeft tot een informatieverplichting op grond van artikel 312(i) BGB. Op voorwaarde dat het contract wordt behandeld als een financiële dienst, moet aanvullende informatie worden verstrekt in overeenstemming met Section 312(d) BGB.6
Op EU-niveau werd de kwestie van crypto-activa, en dus ICO's, onlangs door de Europese Commissie overwogen als onderdeel van het in september 2020 gepubliceerde digitale financieringspakket van de EU. in de crypto-activamarkten (MiCA). Het voorstel als geheel gaat uit van een alomvattende benadering van volledige harmonisatie, met inbegrip van één enkele regeling: transparantie- en openbaarmakingsvereisten voor de uitgifte en toelating tot de handel, de exploitatie, de organisatie en het beheer van emittenten en dienstverleners binnen het toepassingsgebied; regels voor consumentenbescherming; het voorkomen van marktmisbruik en het waarborgen van de integriteit van crypto-activamarkten. Het voorstel maakt onderscheid tussen categorieën crypto-activa, waaronder crypto-activa (per se), asset-linked tokens (vaak "stablecoins" genoemd), elektronisch geld-tokens en utility-tokens. Als algemene regel moeten alle cryptoactiva (gedefinieerd als een digitale weergave van waarde of rechten die elektronisch kunnen worden overgedragen en opgeslagen met behulp van een gedistribueerd grootboek of vergelijkbare technologie) onderworpen zijn aan MiCA als ze niet al onder een bestaande EU-regeling voor financiële diensten vallen (bijvoorbeeld als financiële instrumenten onder MiFID II). Gereguleerde diensten voor crypto-activa omvatten het aanhouden en beheren namens derden, het exploiteren van een handelsplatform, het omwisselen van crypto-activa voor wettig betaalmiddel, fiat-valuta en andere crypto-activa, het uitvoeren van orders namens derden, het plaatsen, ontvangen en verzenden van orders namens derden en het geven van advies. Bepaalde vrijstellingen, waaronder een vrijstelling van een voldoende gedetailleerd vereiste voor een openbaar document, moeten van toepassing zijn op kleine en middelgrote uitgevende instellingen als de totale tegenwaarde van het openbare voorstel binnen 12 maanden niet meer dan 1 miljoen EUR bedraagt. Voor stablecoins gelden doorgaans strenge eisen.2
MiCA zal naar verwachting juridische duidelijkheid en zekerheid bieden, de veilige ontwikkeling van crypto-activa en het gebruik van DLT in financiële diensten bevorderen, concurrentie en innovatie ondersteunen en tegelijkertijd consumenten en investeerders beschermen, en potentiële financiële stabiliteit en monetaire risico's elimineren. Bovendien wordt verwacht dat dit voorstel de financiering voor bedrijven zal verhogen via ICO's en effectentokenaanbiedingen.2
Pan-Europese regulering van crypto-activa, de belangrijkste toepassing van DLT en blockchain-technologie in financiën, gaat hand in hand met een voorgesteld blockchain-sandbox-pilotregime op EU-niveau. Als onderdeel van het digitale financieringspakket van de EU heeft de Europese Commissie een EU-verordening voorgesteld voor marktinfrastructuren op basis van een gedistribueerd grootboek. De voorgestelde verordening zou, indien aangenomen, regels bevatten voor een pan-Europese blockchain-regelgevingssandbox die bedoeld is om fintech-bedrijven die actief zijn op het gebied van DLT en blockchain-technologie te laten profiteren van tijdelijke vrijstellingen van regelgevende instanties onder regelgevend toezicht, waardoor passende waarborgen worden geboden en dit zal regelgevers in staat stellen om hun begrip van innovatieve fintech-modellen en opkomende technologieën te verdiepen.2
In Duitsland heeft de recente implementatie van de vijfde antiwitwasrichtlijn van de EU, die voorziet in een brede wettelijke definitie van de waarde van cryptocurrencies, niet alleen de antiwitwasverplichtingen voor dienstverleners die zich bezighouden met cryptocurrencies, een licentievereiste voor cryptocurrency custody-bedrijven. Bovendien schetste de onlangs gepresenteerde eWpG het wettelijke kader voor de gedeeltelijke dematerialisatie van effecten met behulp van gedistribueerde grootboek- en blockchain-technologieën in Duitsland.2
Juridische ondersteuning voor FinTech- en Blockchain-projecten
Wij werken voor internationale kleine en middelgrote ondernemingen, start-ups en telecommunicatiebedrijven
Participatie als advocaat in investeringsvennootschappen, uitvoeren van M&A venture deals op het gebied van IT, ondersteuning van iGaming en bedrijfsmiddelen
