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Examen du marché

Cet article n'est pas un avis juridique.

Crypto-monnaies en Allemagne

Logiciel de technologie financière

La Custody Business Licensing Requirement, introduite par KWG en 2020, peut être considérée comme la première exigence de licence axée sur la fintech ou au moins axée sur la fintech en vertu de la législation allemande. Des modifications correspondantes du KWG ont été apportées au cours de la mise en œuvre de la cinquième directive anti-blanchiment de l'UE (AML), mais sans obligation légale en vertu du droit de l'UE pour de tels changements du KWG. La section 1(1a) pertinente, proposition 2, n° 6 du KWG définit la garde des crypto-monnaies comme le stockage, la gestion et la protection des valeurs cryptographiques ou des clés cryptographiques privées utilisées pour stocker, stocker ou transférer des valeurs cryptographiques en tant que service. aux autres. Les valeurs cryptographiques, désormais explicitement incluses dans le catalogue des instruments financiers conformément à la section 1(11), phrase 1, n° 10 du KWG, sont définies comme des représentations numériques de valeur qui ne sont pas émises ou garanties par une banque centrale ou un organisme gouvernemental et n'ont pas de monnaie ou d'argent à statut légal, mais sont acceptés par des personnes physiques ou morales comme moyen d'échange ou de paiement, ou servent à des fins d'investissement et peuvent être transférés, stockés et vendus par voie électronique. Par conséquent, le terme valeur de crypto-monnaie inclut non seulement les crypto-monnaies telles que le bitcoin, mais également les jetons d'investissement. La définition large des termes « valeur de crypto-monnaie » et « entreprise de conservation de crypto-monnaie » (y compris les activités liées aux clés cryptographiques privées) conduit à un large éventail de nouvelles exigences en matière de licence. Cependant, le KWG prévoit certaines dérogations, car les fournisseurs de services de garde de crypto-monnaie qui ciblent ce type de services financiers (c'est-à-dire qui n'exercent aucune autre activité réglementée) ne sont pas tenus de se conformer à toutes les obligations réglementaires applicables aux autres fournisseurs de services financiers. . Au lieu de cela, ces fournisseurs de services de garde de crypto-monnaie sont exemptés des exigences générales en matière de capital et de liquidité en vertu du règlement sur les exigences de capital (CRR), du CRR II récemment modifié et de certaines autres règles. Cependant, les exigences relatives au capital initial, à la réputation des membres du conseil d'administration, à la bonne organisation de l'entreprise et aux obligations de déclaration connexes s'appliquent toujours. BaFin a fourni des conseils supplémentaires concernant l'activité de garde de crypto-monnaie.1

Dans le même temps, le régime d'octroi de licences qui peut s'appliquer aux modèles commerciaux fintech évolue constamment dans l'UE et donc en Allemagne. Cela inclut des modifications du régime d'octroi de licences relatives aux sociétés fintech, telles qu'introduites par la nouvelle législation européenne sur les fournisseurs européens de services aux entreprises financés par le financement participatif (ECSPR), qui a également nécessité des modifications du cadre juridique allemand, la proposition de règlement européen sur les marchés des actifs cryptographiques. (MiCA) et la législation récente sur la dématérialisation des titres. Bien qu'il soit hors de la portée de ce diagramme de développer des exigences de licence pour chaque modèle commercial fintech individuel, il peut être utile d'illustrer les exigences de licence en référence au modèle commercial de conseiller-robot, car elles sont devenues populaires en Allemagne ces dernières années. .2

Les crypto-monnaies telles que le bitcoin ont sans aucun doute créé un défi pour le droit allemand en termes de réglementation, de droit civil et de fiscalité. Une certaine clarté a été obtenue grâce à la définition juridique des valeurs cryptographiques (telles que Bitcoin) en raison de la mise en œuvre de la cinquième directive européenne LBC/FT dans le droit allemand en 2020. Les valeurs de crypto-monnaie sont désormais incluses dans le catalogue d'instruments financiers de KWG et WpIG afin que diverses activités liées aux valeurs cryptographiques soient clairement soumises à certaines exigences de licence. En outre, la conservation des crypto-monnaies a été introduite en tant que nouveau type de service financier soumis à une exigence de licence en vertu du KWG.2

Les valeurs de crypto-monnaie sont définies comme des représentations numériques de valeur qui ne sont pas émises ou garanties par une banque centrale ou un organisme gouvernemental et n'ont pas le statut statutaire d'une monnaie ou d'une monnaie, mais sont acceptées par des individus ou des entités comme moyen d'échange ou paiement ou qui servent à des fins d'investissement et qui peuvent être transmises, stockées et vendues par voie électronique. Cette définition large vise à couvrir toutes les utilisations des monnaies virtuelles, y compris comme moyen d'investissement. Alors que la définition de la crypto-valeur n'inclut pas seulement les jetons ayant des fonctions d'échange et de paiement (y compris les crypto-monnaies), qui peuvent relever des instruments financiers en tant qu'"unités de compte" au sens de la section 1(11), phrase 1. , No. 7 KWG et section 2(5 ), n° 7 WpIG, ainsi que les jetons utilisés pour les investissements. Ces titres ou jetons d'investissement peuvent également être qualifiés de produits d'investissement, de titres de créance ou de parts d'organismes de placement collectif conformément à l'article 1 (11), phrase 1, n° 2, 3 ou 5 du KWG et à l'article 2 (5), n° 2. , 3 ou 5 WPG.3

La crypto-monnaie n'inclut pas le cours légal national et étranger, la monnaie électronique, la valeur monétaire détenue dans les instruments de paiement soumis à l'exception de réseau limitée au sens de PSD II, et les transactions de paiement des réseaux de communications électroniques ou des fournisseurs de services. Sont également exclus les bons électroniques pour l'achat de biens ou de services auprès de l'émetteur ou d'un tiers qui sont destinés à remplir une fonction économique envers l'émetteur par le seul remboursement et ne peuvent donc pas être échangés et, en raison de leur conception, ne reflètent pas les attentes des investisseurs en matière de performance ou la performance globale de l'activité de l'émetteur ou du tiers en termes de valeur ou de comptabilité.2

Les modifications concernant la valeur des crypto-monnaies reflètent dans une certaine mesure la pratique administrative antérieure de la BaFin, qui a fait les premiers pas vers la réglementation des crypto-monnaies en Allemagne, en adoptant une interprétation large du terme "instrument financier" au sens de KWG. . Cette approche a été partiellement critiquée et n'a pas été partagée dans la décision du tribunal régional supérieur dans l'affaire pénale.2

Les changements récents du KWG, qui ont ensuite été reflétés dans le WpIG, ont résolu la controverse sur la qualification des crypto-monnaies en tant qu'instruments financiers et ont ainsi apporté plus de clarté juridique. Cependant, le législateur allemand a modifié la définition d'"instrument financier" uniquement à des fins d'octroi de licences, et non en relation avec les règles de conduite énoncées dans le WpHG, qui reflètent effectivement les dispositions de MiFID II. Ainsi, un prestataire de services exploitant un marché de crypto-monnaie peut être soumis à des obligations d'agrément pour un opérateur de plate-forme multilatérale de négociation au sens du KWG et du WpIG, mais peut ne pas être tenu de respecter les règles de conduite énoncées pour ces opérateurs dans le WpIG .2

Dans ce contexte, les risques juridiques associés aux modèles commerciaux respectifs doivent être soigneusement analysés et si et quelles exigences en matière de licences et règles de conduite peuvent s'appliquer. En particulier, l'achat et l'achat de crypto-monnaies au nom propre du prestataire de services aux dépens d'autrui peuvent constituer une activité bancaire sous la forme d'une activité de courtage de base. En outre, à des fins d'octroi de licences, le courtage en crypto-monnaies peut constituer un courtage en investissement, tandis que le conseil sur l'achat ou la vente de crypto-monnaies peut être considéré comme un conseil en investissement. En outre, l'exploitation d'une plate-forme sur laquelle des crypto-monnaies peuvent être négociées peut être qualifiée de plate-forme de négociation multilatérale au sens de l'article 2, paragraphe 2, n° 6 du WpIG et peut donc être soumise à une licence. Les activités liées au stockage, à la gestion et à la protection des valeurs cryptographiques ou des clés cryptographiques privées peuvent également relever de l'activité de stockage cryptographique nouvellement réglementée. Ce nouveau type de service financier et l'obligation de licence associée peuvent s'appliquer aux entreprises nationales ainsi qu'aux prestataires de services transfrontaliers et à leurs agents qui ont l'intention d'offrir ou ont déjà offert ces services.2

Cependant, ni l'extraction ni l'achat ou la vente de crypto-monnaie pour son propre compte et à ses propres frais ne nécessitent une licence. Ainsi, les crypto-monnaies peuvent généralement être utilisées comme moyen de paiement et générées par le minage sans aucune autorisation spéciale.2

Du point de vue du droit civil, de nombreuses questions n'ont pas encore de réponse définitive. L'incertitude commence avec la juridiction applicable et les lois en général pour les crypto-monnaies. Ces problèmes deviennent pertinents si, par exemple, des unités de crypto-monnaie sont transférées ou mises en gage. En outre, on ne sait toujours pas quelles obligations de divulgation s'appliquent aux transactions de crypto-monnaie.2

Fait intéressant, l'analyse fiscale normalement complexe a été au moins partiellement clarifiée pour les crypto-monnaies grâce à la décision de la Cour de justice européenne.2

Conformément aux principes de cette décision, qui ont été intégrés dans le droit fiscal allemand, l'échange de devises ordinaires contre des bitcoins (ou des crypto-monnaies comparables) et vice versa n'est pas soumis à la taxe sur la valeur ajoutée conformément à la section 4, n° 8b du la loi sur la circulation. Code fiscal. De plus, l'utilisation de bitcoins ou de crypto-monnaies similaires comme processus de paiement et d'extraction est exonérée d'impôt.4

Cependant, d'autres transactions liées aux crypto-monnaies peuvent être soumises à des lois fiscales.2

D'un point de vue comptable, des unités de crypto-monnaies telles que le bitcoin peuvent être transférées, il semble donc nécessaire de les comptabiliser comme des actifs au bilan.2

S'ils sont considérés comme des actifs qui ne soutiennent l'entreprise que pendant une courte période (actifs circulants), ils peuvent devoir être traités comme des « autres actifs » conformément à l'article 266(2), B II, n° 4 du Commercial Code (HGB). ). Si des unités de crypto-monnaies sont considérées comme des actifs qui soutiennent une entreprise pendant une période prolongée (immobilisations), elles doivent être comptabilisées comme des actifs incorporels acquis en vertu de l'article 266(2), AI, n° 2 HGB.2

Une ICO est une vente de jetons virtuels pour lever des fonds pour un objectif général de l'entreprise ou un projet spécifique, qui est généralement décrit plus en détail dans un livre blanc. Selon la structure de l'ICO, les jetons peuvent être achetés avec des monnaies fiduciaires ou virtuelles et peuvent accorder certains droits, tels que les droits de participation et le partage des bénéfices, ou aucun droit du tout. Alors que les discussions et les structures des ICO et des jetons sont toujours en évolution, les jetons qui peuvent être offerts dans un ICO peuvent être divisés dans les catégories suivantes :

  • les jetons de crypto-monnaie sont destinés à payer des biens ou des services en dehors de la plateforme ou pas seulement exclusivement entre la plateforme et ses utilisateurs, mais aussi entre utilisateurs ;
  • les jetons utilitaires sont censés fournir aux détenteurs de jetons une utilité fonctionnelle autre que ou en plus du paiement de biens ou de services, sous la forme d'un accès à un produit ou à un service. Ces jetons ont certains droits, comme le droit d'accéder à un futur service, le droit d'échanger un jeton contre un autre jeton ou service, ou encore des droits de vote, qui sont souvent destinés à former la fonctionnalité d'un produit ; aussi bien que
  • les jetons de sécurité sont comparables aux titres traditionnels visés à l'article 4, paragraphe 1, point 44, de MiFID II, tels que les titres de créance ou de capitaux propres classiques. 2

Cette catégorisation approximative, cohérente avec l'approche générale de BaFin, montre que les jetons peuvent varier considérablement. Tels que modifiés par le KWG le 1er janvier 2020, les jetons ayant des fonctions d'échange et de paiement et les jetons utilisés pour les investissements (par exemple, les jetons de sécurité et les jetons d'investissement) sont susceptibles de relever de la définition large des valeurs cryptographiques et constituent ainsi des instruments financiers . conformément au KWG (hormis la classification éventuelle de ces jetons comme d'autres types d'instruments financiers, qui doit être appréciée au cas par cas) et au WpIG.2

Par conséquent, chaque ICO doit être soigneusement analysée en fonction de ses exigences réglementaires et du marché des capitaux. BaFin détermine l'applicabilité de la législation pertinente, y compris KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB et VermAnlG, au cas par cas, en fonction des conditions contractuelles spécifiques. Si les jetons ressemblent à des droits de participation qui peuvent être classés comme des valeurs mobilières dans le cadre du WpPG ou des investissements dans le cadre du VermAnlG, un prospectus de jeton peut être requis, sauf si une exemption s'applique, en particulier pour les services de financement participatif dans le cadre de l'ECSPR.2

La question des offres de titres entièrement numérisées a fait l'objet de discussions approfondies ces dernières années et a été soutenue dans un document conjoint publié par le ministère fédéral allemand des Finances et le ministère fédéral allemand de la Justice concernant le futur cadre réglementaire pour les titres et crypto-tokens. À la lumière des objectifs poursuivis par ce document, le législateur allemand a adopté une nouvelle loi (la loi sur les titres électroniques (eWpG), en vigueur à partir de juin 2021), qui a introduit la dématérialisation facultative et partielle des titres. eWpG introduit le concept de "sécurité électronique", défini comme un objet de propriété, qui fait l'objet d'un droit de propriété. La nouvelle loi donne aux émetteurs le choix entre deux types de titres dématérialisés. Le premier type est soumis à l'enregistrement auprès d'un dépositaire central au sens du règlement sur le dépositaire central de titres (Clearstream Banking AG en Allemagne) ou auprès d'un dépositaire agréé. Le deuxième type est constitué de crypto-titres enregistrés dans le registre des crypto-titres, généralement sur la base de DLT, qui sont conservés par les émetteurs eux-mêmes ou par d'autres. En tant que tel, la maintenance des registres de titres de crypto-monnaie nécessite une licence BaFin et est soumise à une surveillance réglementaire. Avec cette étape, le législateur allemand suit le chemin d'autres pays européens vers la dématérialisation des titres.5

En plus de l'exigence de prospectus, tout service professionnel fourni dans le cadre de la négociation de jetons, y compris un accord d'acquisition, de vente ou d'achat de jetons lorsqu'ils sont qualifiés d'unités de compte ou de valeurs cryptographiques, nécessite généralement une licence de la BaFin. En outre, les émetteurs de jetons doivent être conscients que les lois sur la protection des consommateurs peuvent s'appliquer à la vente de jetons sur Internet. Ainsi, le contrat d'accueil peut être qualifié de contrat à distance donnant lieu à une obligation d'information en vertu de l'article 312(i) BGB. À condition que le contrat soit traité comme un service financier, des informations supplémentaires doivent être fournies conformément à l'article 312 (d) BGB.6

Au niveau de l'UE, la question des actifs cryptographiques, et donc des ICO, a récemment été examinée par la Commission européenne dans le cadre du paquet financier numérique de l'UE publié en septembre 2020. sur les marchés des actifs cryptographiques (MiCA). La proposition dans son ensemble adopte une approche globale d'harmonisation complète, y compris un régime unique : exigences de transparence et de publicité pour l'émission et l'admission à la négociation, l'exploitation, l'organisation et la gestion des émetteurs et des prestataires de services dans le champ d'application ; règles de protection des consommateurs; prévenir les abus de marché et garantir l'intégrité des marchés des actifs cryptographiques. La proposition fait la distinction entre les catégories d'actifs cryptographiques, y compris les actifs cryptographiques (en soi), les jetons liés à des actifs (souvent appelés «pièces stables»), les jetons de monnaie électronique et les jetons utilitaires. En règle générale, tous les cryptoactifs (définis comme une représentation numérique de la valeur ou des droits pouvant être transférés et stockés électroniquement à l'aide d'un grand livre distribué ou d'une technologie similaire) devraient être soumis à la MiCA s'ils ne sont pas déjà couverts par un régime de services financiers de l'UE existant. (par exemple, en tant qu'instruments financiers sous MiFID II). Les services réglementés pour les actifs cryptographiques comprennent la détention et la gestion pour le compte de tiers, l'exploitation d'une plate-forme de négociation, l'échange d'actifs cryptographiques contre de la monnaie fiduciaire ayant cours légal et d'autres actifs cryptographiques, l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la passation, la réception et la transmission d'ordres pour le compte de des tiers et de fournir des conseils. Certaines exemptions, y compris une exemption d'une exigence suffisamment détaillée d'un document public, devraient s'appliquer aux petits et moyens émetteurs si l'examen total de la proposition publique ne dépasse pas 1 million d'euros dans les 12 mois. Des exigences strictes s'appliquent généralement aux stablecoins.2

La MiCA devrait assurer la clarté et la sécurité juridiques, promouvoir le développement sûr des actifs cryptographiques et l'utilisation de la DLT dans les services financiers, soutenir la concurrence et l'innovation tout en protégeant les consommateurs et les investisseurs, et éliminer la stabilité financière potentielle et les risques monétaires. En outre, cette proposition devrait augmenter le financement des entreprises par le biais d'ICO et d'offres de jetons de valeurs mobilières.2

La réglementation paneuropéenne des actifs cryptographiques, qui sont la principale application de la technologie DLT et blockchain dans la finance, va de pair avec une proposition de régime pilote de sandbox blockchain au niveau de l'UE. Dans le cadre du paquet financier numérique de l'UE, la Commission européenne a proposé un règlement européen pour les infrastructures de marché basé sur un grand livre distribué. Le règlement proposé, s'il est adopté, fournirait des règles pour un bac à sable réglementaire paneuropéen de la blockchain visant à permettre aux sociétés fintech opérant dans le domaine de la technologie DLT et de la blockchain de bénéficier de dérogations réglementaires temporaires sous surveillance réglementaire, garantissant des garanties appropriées et cela permettra aux régulateurs pour approfondir leur compréhension des modèles fintech innovants et des technologies émergentes.2

En Allemagne, la récente mise en œuvre de la cinquième directive européenne sur la lutte contre le blanchiment d'argent, qui prévoit une définition juridique large de la valeur des crypto-monnaies, a non seulement accru les obligations de lutte contre le blanchiment d'argent pour les fournisseurs de services exerçant des activités dans le domaine des crypto-monnaies, mais a également introduit une exigence de licence pour les entreprises de garde de crypto-monnaie. En outre, l'eWpG récemment présenté a décrit le cadre juridique de la dématérialisation partielle des titres à l'aide des technologies de registre distribué et de blockchain en Allemagne.2

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Viacheslav Losev

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Remarques
  1. http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft_en.html
  2. https://thelawreviews.co.uk/title/the-financial-technology-law-review/germany
  3. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/19/138/1913827.pdf
  4. http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2018-02-27-umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog-virtuellen-waehrungen.pdf
  5. http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzestexte/Gesetze_Gesetzesvorhaben/Abteilungen/Abteilung_VII/19_Legislaturperiode/2019-03-07-Eckpunktepapier-Wertpapiere-Krypto-Token/0-Gesetz.html
  6. https://bundesblock.de/wp-contentuploads/2018/02/180209_Statement-Token-Regulation_blockchain-bundesverband.pdf
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