Você pode consultar as regras e regulamentos em outras jurisdições.
Requisito de licenciamento de negócios de custódia, introduzido pela KWG em 2020, pode ser considerado o primeiro requisito de licenciamento focado em fintech ou pelo menos focado em fintech sob a lei alemã. Mudanças correspondentes no KWG foram feitas durante a implementação da Quinta Diretiva Anti-Lavagem de Dinheiro (AML) da UE, mas sem uma exigência legal sob a lei da UE para tais mudanças no KWG. A Seção Relevante 1(1a), Proposição 2, Nº 6 do KWG define custódia de criptomoedas como o armazenamento, gerenciamento e proteção de valores criptográficos ou chaves criptográficas privadas usadas para armazenar, armazenar ou transferir valores criptográficos como um serviço para outros. Os valores criptográficos, agora explicitamente incluídos no catálogo de instrumentos financeiros de acordo com a Seção 1(11), sentença 1, nº 10 do KWG, são definidos como representações digitais de valor que não são emitidas ou garantidas por um banco central ou agência governamental e não possuem status estatutário de moeda ou dinheiro, mas são aceitos por pessoas físicas ou jurídicas como meio de troca ou pagamento, ou servem para fins de investimento e podem ser transferidos, armazenados e vendidos eletronicamente. Portanto, o termo valor de criptomoeda inclui não apenas criptomoedas como bitcoin, mas também tokens de investimento. A ampla definição dos termos “valor de criptomoeda” e “negócio de custódia de criptomoeda” (incluindo atividades relacionadas a chaves criptográficas privadas) leva a uma ampla gama de novos requisitos de licença. No entanto, o KWG prevê certas isenções, pois os provedores de custódia de criptomoedas que visam esse tipo de serviço financeiro (ou seja, não realizam nenhuma outra atividade regulamentada) não são obrigados a cumprir todas as obrigações regulatórias aplicáveis a outros provedores de serviços financeiros. . Em vez disso, esses provedores de serviços de custódia de criptomoedas estão isentos dos requisitos gerais de capital e liquidez sob o Regulamento de Requisitos de Capital (CRR), o CRR II recentemente alterado e algumas outras regras. No entanto, os requisitos de capital inicial, reputação dos membros do conselho, organização empresarial adequada e obrigações de relatório relacionadas ainda se aplicam. A BaFin forneceu mais conselhos sobre o negócio de custódia de criptomoedas.1
Ao mesmo tempo, o regime de licenciamento aplicável aos modelos de negócios de fintech está em constante evolução na UE e, portanto, na Alemanha. Isso inclui mudanças no regime de licenciamento relacionado a empresas de fintech, conforme introduzido pela nova legislação da UE sobre Provedores Europeus de Serviços de Negócios Crowdfunded (ECSPR), que também exigiu mudanças na estrutura legal alemã, a proposta do Regulamento de Mercados de Ativos de Criptomoeda da UE. (MiCA) e legislação recente de desmaterialização de valores mobiliários. Embora esteja além do escopo deste diagrama desenvolver requisitos de licenciamento para cada modelo de negócios de fintech individual, pode valer a pena ilustrar os requisitos de licenciamento com referência ao modelo de negócios de consultor-robô, pois eles se tornaram populares na Alemanha nos últimos anos. .2
Criptomoedas como o bitcoin, sem dúvida, criaram um desafio para a lei alemã em termos de regulamentação, direito civil e tributação. Alguma clareza foi alcançada através da definição legal de valores criptográficos (como Bitcoin) devido à implementação da Quinta Diretiva ABC/CFT da UE na lei alemã em 2020. Os valores das criptomoedas estão agora incluídos no catálogo de instrumentos financeiros da KWG e WpIG para que várias atividades relacionadas com valores criptográficos estejam claramente sujeitas a determinados requisitos de licenciamento. Além disso, a custódia de criptomoedas foi introduzida como um novo tipo de serviço financeiro que está sujeito a um requisito de licença sob o KWG.2
Os valores de criptomoeda são definidos como representações digitais de valor que não são emitidos ou garantidos por um banco central ou agência governamental e não têm o status legal de moeda ou dinheiro, mas são aceitos por indivíduos ou entidades como meio de troca ou pagamento ou que sirva para fins de investimento e que possa ser transmitido, armazenado e vendido eletronicamente. Essa definição ampla visa abranger todos os usos de moedas virtuais, inclusive como meio de investimento. Embora a definição de valor criptográfico não inclua apenas tokens com funções de troca e pagamento (incluindo criptomoedas), que podem se enquadrar em instrumentos financeiros como "unidades de conta" no significado da Seção 1(11), sentença 1. , No. 7 KWG e Seção 2(5 ), No. 7 WpIG, bem como tokens usados para investimentos. Esses títulos ou tokens de investimento também podem se qualificar como produtos de investimento, instrumentos de dívida ou unidades em esquemas de investimento coletivo de acordo com a Seção 1 (11), sentença 1, No. 2, 3 ou 5 do KWG e Seção 2 (5), No. 2. , 3 ou 5 WPG.3
Criptomoeda não inclui moeda legal nacional e estrangeira, dinheiro eletrônico, valor monetário detido em instrumentos de pagamento sujeitos à exceção de rede limitada na acepção do PSD II e transações de pagamento de redes de comunicações eletrônicas ou provedores de serviços. Estão também excluídos os vouchers eletrónicos para aquisição de bens ou serviços ao emitente ou a terceiros que se destinem a servir uma função económica para o emitente apenas através de resgate e, portanto, não podem ser negociados e, devido à sua conceção, não refletem expectativas de desempenho dos investidores, voucher ou desempenho geral do negócio do emissor ou de terceiros em termos de valor ou contabilidade.2
As alterações referentes ao valor das criptomoedas refletem em certa medida a prática administrativa anterior da BaFin, que deu os primeiros passos para a regulamentação das criptomoedas na Alemanha, adotando uma interpretação ampla do termo “instrumento financeiro” no sentido de KWG. . Essa abordagem foi parcialmente criticada e não foi compartilhada na decisão do tribunal regional superior no caso criminal.2
Mudanças recentes do KWG, que posteriormente foram refletidas no WpIG, resolveram a controvérsia sobre a qualificação das criptomoedas como instrumentos financeiros e, assim, trouxeram mais clareza jurídica. No entanto, o legislador alemão alterou a definição de “instrumento financeiro” apenas para fins de licenciamento, e não em relação às regras de conduta estabelecidas no WpHG, que refletem efetivamente as disposições da MiFID II. Assim, um prestador de serviços que opera um mercado de criptomoedas pode estar sujeito a requisitos de licenciamento para um operador de plataforma de negociação multilateral na acepção do KWG e WpIG, mas pode não ser obrigado a cumprir as regras de conduta estabelecidas para esses operadores no WpIG .2
Neste contexto, devem ser cuidadosamente analisados os riscos jurídicos associados aos respetivos modelos de negócio e se e quais os requisitos de licenciamento e regras de conduta aplicáveis. Em particular, a compra e compra de criptomoedas em nome do próprio provedor de serviços às custas de outros pode constituir um negócio bancário na forma de um negócio principal de corretagem. Além disso, para fins de licenciamento, a corretagem de criptomoedas pode constituir uma corretagem de investimento, enquanto o aconselhamento sobre a compra ou venda de criptomoedas pode ser considerado aconselhamento de investimento. Além disso, a operação de uma plataforma na qual as criptomoedas podem ser negociadas pode se qualificar como uma plataforma de negociação multilateral na acepção da Seção 2(2), nº 6 do WpIG e, portanto, pode estar sujeita a licenciamento. As atividades relacionadas ao armazenamento, gerenciamento e proteção de valores criptográficos ou chaves criptográficas privadas também podem se enquadrar no negócio de armazenamento de criptografia recém-regulado. Este novo tipo de serviço financeiro e o requisito de licenciamento associado podem aplicar-se a empresas nacionais, bem como a prestadores de serviços transfronteiriços e seus agentes que pretendam oferecer ou já tenham oferecido esses serviços.2
No entanto, nem a mineração, nem a compra ou venda de criptomoedas em nome próprio e às suas próprias custas não requer uma licença. Assim, as criptomoedas geralmente podem ser usadas como meio de pagamento e geradas pela mineração sem nenhuma permissão especial.2
Do ponto de vista do direito civil, muitas questões ainda precisam ser respondidas definitivamente. A incerteza começa com a jurisdição aplicável e as leis em geral para criptomoedas. Essas questões se tornam relevantes se, por exemplo, unidades de criptomoeda forem transferidas ou prometidas. Além disso, ainda não está claro quais obrigações de divulgação se aplicam às transações de criptomoedas.2
Curiosamente, a análise tributária normalmente complexa foi pelo menos parcialmente esclarecida para criptomoedas graças à decisão do Tribunal de Justiça Europeu.2
De acordo com os princípios desta decisão, que foram incorporados à lei tributária alemã, a troca de moedas comuns por bitcoins (ou criptomoedas comparáveis) e vice-versa não está sujeita ao imposto sobre valor agregado de acordo com a seção 4, nº 8b do a Lei de Circulação. Código de Imposto. Além disso, o uso de bitcoins ou criptomoedas semelhantes como processo de pagamento e mineração é isento de impostos.4
No entanto, outras transações relacionadas a criptomoedas podem estar sujeitas a leis tributárias.2
Do ponto de vista contábil, unidades de criptomoedas como bitcoin podem ser transferidas, por isso parece necessário contabiliza-las como ativos no balanço patrimonial.2
Se eles se qualificarem como ativos que suportam o negócio por apenas um curto período de tempo (ativo circulante), eles podem precisar ser tratados como “outros ativos” de acordo com a seção 266(2), B II, nº 4 do Código Comercial Código (HGB). ). Se as unidades de criptomoedas se qualificarem como ativos que suportam um negócio por um período prolongado (ativos fixos), elas devem ser contabilizadas como ativos intangíveis adquiridos sob a seção 266(2), AI, No. 2 HGB.2
Uma ICO é uma venda de tokens virtuais para arrecadar fundos para um propósito corporativo geral ou um projeto específico, que geralmente é descrito com mais detalhes em um white paper. Dependendo da estrutura da ICO, os tokens podem ser comprados com moedas fiduciárias ou virtuais e podem conceder certos direitos, como direitos de participação e participação nos lucros, ou nenhum direito. Enquanto as discussões e estruturas de ICOs e tokens ainda estão em andamento, os tokens que podem ser oferecidos em uma ICO podem ser divididos nas seguintes categorias:
Essa categorização grosseira, consistente com a abordagem geral do BaFin, mostra que os tokens podem variar significativamente. Conforme alterado pelo KWG em 1º de janeiro de 2020, tokens com funções de troca e pagamento e tokens usados para investimentos (por exemplo, tokens de segurança e tokens de investimento) provavelmente se enquadram na definição ampla de valores criptográficos e, portanto, constituem instrumentos financeiros . de acordo com o KWG (além da possível classificação desses tokens como outros tipos de instrumentos financeiros, que devem ser avaliados caso a caso) e WpIG.2
Portanto, cada ICO deve ser cuidadosamente analisada em termos de seus requisitos regulatórios e de mercado de capitais. A BaFin determina a aplicabilidade da legislação relevante, incluindo KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB e VermAnlG, caso a caso, dependendo de termos contratuais específicos. Se os tokens se assemelharem a direitos de participação que podem ser classificados como títulos sob o WpPG ou investimentos sob o VermAnlG, um prospecto de token pode ser necessário, a menos que uma isenção se aplique, especialmente para serviços de crowdfunding sob o ECSPR.2
Questão das ofertas de valores mobiliários totalmente digitalizadas tem sido objeto de extensa discussão nos últimos anos e foi apoiada em um documento conjunto publicado pelo Ministério Federal das Finanças da Alemanha e pelo Ministério Federal da Justiça da Alemanha sobre o futuro quadro regulatório para valores mobiliários baseados em blockchain e tokens de criptografia. À luz dos objetivos perseguidos por este documento, o legislador alemão aprovou uma nova lei (a Lei de Valores Mobiliários Eletrônicos (eWpG), em vigor a partir de junho de 2021), que introduziu a desmaterialização opcional e parcial de valores mobiliários. O eWpG introduz o conceito de "segurança eletrônica", definido como um objeto de propriedade, sujeito a um direito de propriedade. A nova lei dá aos emissores uma escolha entre dois tipos de títulos desmaterializados. O primeiro tipo está sujeito a registo junto de um depositário central na acepção do Regulamento sobre o Depositário Central de Valores Mobiliários (Clearstream Banking AG na Alemanha) ou junto de um custodiante licenciado. O segundo tipo são os títulos criptográficos registrados no registro de títulos criptográficos, geralmente com base em DLT, que são mantidos pelos próprios emissores ou por terceiros. Como tal, a manutenção de registros de títulos de criptomoedas requer uma licença BaFin e está sujeita a supervisão regulatória. Com este passo, o legislador alemão segue o caminho de outros países europeus rumo à desmaterialização dos valores mobiliários.5
Além do requisito de prospecto, qualquer serviço profissional prestado em conexão com a negociação de tokens, incluindo um contrato para adquirir, vender ou comprar tokens quando se qualificam como unidades de conta ou valores criptográficos, geralmente requer uma licença da BaFin. Além disso, os emissores de tokens devem estar cientes de que as leis de proteção ao consumidor podem se aplicar à venda de tokens pela Internet. Assim, o contrato de acolhimento pode qualificar-se como um contrato à distância dando origem a uma obrigação de informação nos termos da seção 312(i) BGB. Desde que o contrato seja tratado como um serviço financeiro, informações adicionais devem ser fornecidas de acordo com a Seção 312(d) BGB.6
No nível da UE, a questão dos ativos criptográficos e, portanto, das ICOs, foi recentemente considerada pela Comissão Europeia como parte do pacote financeiro digital da UE publicado em setembro de 2020. nos mercados de criptoativos (MiCA). A proposta no seu conjunto adota uma abordagem abrangente para a plena harmonização, incluindo um regime único: requisitos de transparência e divulgação para a emissão e admissão à negociação, operação, organização e gestão dos emitentes e prestadores de serviços abrangidos; regras de defesa do consumidor; prevenindo o abuso de mercado e garantindo a integridade dos mercados de criptoativos. A proposta distingue entre categorias de ativos criptográficos, incluindo ativos criptográficos (per se), tokens vinculados a ativos (muitas vezes chamados de “stablecoins”), tokens de dinheiro eletrônico e tokens de utilidade. Como regra geral, todos os criptoativos (definidos como uma representação digital de valor ou direitos que podem ser transferidos e armazenados eletronicamente usando um livro distribuído ou tecnologia similar) devem estar sujeitos ao MiCA se ainda não estiverem cobertos por um regime de serviços financeiros da UE existente. (por exemplo, como instrumentos financeiros ao abrigo da MiFID II). Os serviços regulamentados para ativos criptográficos incluem manter e gerenciar em nome de terceiros, operar uma plataforma de negociação, trocar ativos criptográficos por moeda fiduciária com curso legal e outros ativos criptográficos, executar pedidos em nome de terceiros, colocar, receber e transmitir pedidos em nome de terceiros e prestar assessoria. Certas isenções, incluindo a isenção de um requisito suficientemente detalhado para um documento público, devem ser aplicadas a pequenos e médios emissores se a consideração total da proposta pública não exceder 1 milhão de euros em 12 meses. Requisitos rigorosos geralmente se aplicam a stablecoins.2
Espera-se que o MiCA forneça clareza e certeza jurídica, promova o desenvolvimento seguro de ativos criptográficos e o uso de DLT em serviços financeiros, apoie a concorrência e a inovação enquanto protege consumidores e investidores e elimine possíveis riscos monetários e estabilidade financeira. Além disso, espera-se que essa proposta aumente o financiamento para empresas por meio de ICOs e ofertas de tokens de valores mobiliários.2
Regulamentação pan-europeia de ativos criptográficos, que são a principal aplicação da tecnologia DLT e blockchain em finanças, anda de mãos dadas com um regime piloto de sandbox de blockchain proposto no nível da UE. Como parte do pacote de finanças digitais da UE, a Comissão Europeia propôs um regulamento da UE para infraestruturas de mercado com base em um livro-razão distribuído. O regulamento proposto, se adotado, forneceria regras para um sandbox regulatório de blockchain pan-europeu destinado a permitir que empresas fintech que operam no campo da tecnologia DLT e blockchain se beneficiem de isenções regulatórias temporárias sob supervisão regulatória, garantindo salvaguardas adequadas e isso permitirá que os reguladores para aprofundar sua compreensão de modelos fintech inovadores e tecnologias emergentes.2
Na Alemanha, a recente implementação da Quinta Diretiva de Combate à Lavagem de Dinheiro da UE, que fornece uma ampla definição legal do valor das criptomoedas, não apenas aumentou as obrigações de combate à lavagem de dinheiro para provedores de serviços envolvidos em negócios de criptomoedas, mas também introduziu um requisito de licença para negócios de custódia de criptomoedas. Além disso, o eWpG recentemente apresentado delineou a estrutura legal para a desmaterialização parcial de títulos usando tecnologias de ledger distribuído e blockchain na Alemanha.2
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