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市场回顾

本文不是法律建议。

德国的加密货币

金融科技软件

KWG 于 2020 年推出的托管业务许可要求可被视为德国法律下第一个以金融科技为重点或至少以金融科技为重点的许可要求。在执行欧盟第五项反洗钱指令 (AML) 的过程中,对 KWG 进行了相应的更改,但欧盟法律没有对 KWG 进行此类更改的法律要求。 KWG 的相关第 1(1a) 条第 2 号提案第 6 号将加密货币的托管定义为加密值或用于存储、存储或传输加密值作为服务的私钥的存储、管理和保护给别人。根据 KWG 第 1(11) 条第 1 句第 10 条,加密价值现已明确包含在金融工具目录中,被定义为不由中央银行或政府机构发行或担保的价值的数字表示不具有法定地位的货币或金钱,但被个人或法人实体接受为交换或支付手段,或用于投资目的,可以电子方式转移、存储和出售。因此,加密货币价值一词不仅包括比特币等加密货币,还包括投资代币。术语“加密货币价值”和“加密货币托管业务”(包括与私钥相关的活动)的广泛定义导致了广泛的新许可要求。但是,KWG 提供了某些豁免,因为针对此类金融服务(即不进行任何其他受监管活动)的加密货币托管提供商不需要遵守适用于其他金融服务提供商的所有监管义务。 .相反,这些加密货币托管服务提供商不受资本要求条例 (CRR)、最近修订的 CRR II 和某些其他规则的一般资本和流动性要求。但是,对初始资本、董事会成员的声誉、适当的业务组织和相关报告义务的要求仍然适用。 BaFin 提供了有关加密货币托管业务的进一步建议。1

与此同时,适用于金融科技商业模式的许可制度在欧盟不断演变,因此在德国也不断演变。这包括改变与金融科技公司相关的许可制度,正如欧盟关于欧洲众筹商业服务提供商 (ECSPR) 的新立法所引入的那样,该立法还要求改变德国法律框架,即拟议的欧盟加密资产市场法规。 (MiCA) 和最近的证券非物质化立法。尽管为每种金融科技商业模式制定许可要求超出了该图的范围,但可能值得参考机器人顾问商业模式来说明许可要求,因为它们近年来在德国变得流行。 .2

比特币等加密货币无疑在监管、民法和税收方面对德国法律提出了挑战。由于在 2020 年将第五欧盟 AML/CFT 指令实施到德国法律中,加密价值(例如比特币)的法律定义已经实现了一些明确性。加密货币价值现在包含在 KWG 和 WpIG 的金融工具目录中,因此与加密货币价值相关的各种活动显然受到某些许可要求的约束。此外,加密货币托管已被引入作为一种新型金融服务,受 KWG 许可要求的约束。2

加密货币价值被定义为不由中央银行或政府机构发行或担保,不具有货币或金钱的法定地位,但被个人或实体接受为交换媒介或支付或用于投资目的,并且可以以电子方式传输、存储和销售。这个广泛的定义旨在涵盖虚拟货币的所有用途,包括作为一种投资手段。虽然加密价值的定义不仅包括具有交换和支付功能的代币(包括加密货币),但它可能属于第 1(11) 条第 1 句含义内的“记账单位”金融工具。 7 KWG 和 Section 2(5), No. 7 WpIG,以及用于投资的代币。根据 KWG 第 1 (11) 条第 1 句第 2、3 或 5 条和第 2 (5) 条第 2 . 2. , 3 或 5 WPG。3

加密货币不包括境内外法定货币、电子货币、支付工具中持有的货币价值,但受 PSD II 所指的有限网络例外的约束,以及电子通信网络或服务提供商的支付交易。用于从发行人或第三方购买商品或服务的电子凭证也不包括在内,这些凭证旨在仅通过赎回为发行人提供经济功能,因此不能交易,并且由于其设计,不反映投资者对业绩、凭证或发行人或第三方业务在价值或会计方面的整体业绩的预期。2

此次对加密货币价值的修改在一定程度上反映了德国联邦金融监管局此前的行政实践,在德国对加密货币的监管迈出了第一步,对KWG含义的“金融工具”一词进行了广泛的解释。 .这种做法受到了部分批评,并且没有在高级地区法院对刑事案件的裁决中得到认可。2

KWG 最近的变化,随后反映在 WpIG 中,解决了关于加密货币作为金融工具的资格的争议,从而带来了更多的法律清晰度。然而,德国立法者更改“金融工具”的定义仅出于许可目的,与 WpHG 中规定的行为规则无关,有效反映了 MiFID II 的规定。因此,运营加密货币市场的服务提供商可能需要遵守 KWG 和 WpIG 所指的多边交易场所运营商的许可要求,但可能不需要遵守 WpIG 中为这些运营商制定的行为规则.2

在此背景下,应仔细分析与各自业务模式相关的法律风险,以及是否适用以及可能适用哪些许可要求和行为规则。特别是,以服务提供商自己的名义以他人名义购买和购买加密货币可能构成核心经纪业务形式的银行业务。此外,出于许可目的,加密货币经纪可能构成投资经纪,而就购买或出售加密货币提供建议可能被视为投资建议。此外,可以交易加密货币的平台的运营可能符合 WpIG 第 2 条第 2 款第 6 条所指的多边交易平台,因此可能需要获得许可。与密码值或私钥的存储、管理和保护相关的活动也可能属于新监管的密码存储业务。这种新型金融服务和相关的许可要求可能适用于国内公司以及打算提供或已经提供这些服务的跨境服务提供商及其代理人。2

但是,以自己的名义自费开采或买卖加密货币都不需要许可证。因此,加密货币通常可以用作支付手段,并在没有任何特别许可的情况下通过挖矿产生。2

从民法的角度来看,许多问题尚未得到明确回答。不确定性始于加密货币的一般适用管辖权和法律。例如,如果转移或质押加密货币单位,这些问题就会变得相关。此外,目前尚不清楚加密货币交易中适用哪些披露义务。2

有趣的是,由于欧洲法院的裁决,通常复杂的税收分析至少部分澄清了加密货币。2

根据该决定的原则,已纳入德国税法,普通货币兑换比特币(或类似的加密货币),反之亦然,根据第 4 节第 8b 条无需缴纳增值税。流通法。税法。此外,使用比特币或类似的加密货币作为支付和挖矿过程是免税的。4

但是,与加密货币相关的其他交易可能需要遵守税法。2

从会计的角度来看,比特币等加密货币单位可以转移,因此似乎有必要将它们作为资产负债表上的资产进行核算。2

如果它们有资格作为仅在短时间内支持业务的资产(流动资产),则可能需要根据《商业法》第 266(2) 条 B II 第 4 条将其视为“其他资产”代码 (HGB)。 )。如果加密货币单位有资格作为长期支持业务的资产(固定资产),则必须根据 HGB 第 266(2) 条 AI,No. 2 将其作为获得的无形资产进行会计处理。2

ICO 是虚拟代币的销售,为一般企业目的或特定项目筹集资金,通常在白皮书中有更详细的描述。根据 ICO 的结构,代币可以用法定货币或虚拟货币购买,并且可以授予某些权利,例如参与权和利润分享,或者根本没有权利。虽然 ICO 和代币的讨论和结构仍在不断变化,但 ICO 中可以提供的代币可分为以下几类:2

  • 加密货币代币旨在支付平台外的商品或服务,或者不仅在平台与其用户之间,而且在用户之间;
  • 实用型代币应该以访问产品或服务的形式为代币持有者提供一些功能性效用,而不是支付商品或服务的费用。这些代币具有某些权利,例如访问未来服务的权利、将代币兑换成另一种代币或服务的权利或投票权,这些权利通常旨在形成产品的功能;也
  • 证券型代币可与 MiFID II 第 4(1)(44) 条中提及的传统证券相媲美,例如传统的债务或股权工具。 2

这种粗略的分类与 BaFin 的一般方法一致,表明代币可以有很大差异。经 KWG 于 2020 年 1 月 1 日修订,具有交换和支付功能的代币以及用于投资的代币(例如证券型代币和投资型代币)很可能属于加密价值的广义定义,从而构成金融工具.根据 KWG(除了可能将这些代币归类为其他类型的金融工具,必须根据具体情况进行评估)和 WpIG。2

因此,每个 ICO 都应根据其监管和资本市场要求进行仔细分析。 BaFin 根据具体合同条款逐案确定相关法律的适用性,包括 KWG、WpIG、ZAG、WpPG、KAGB 和 VermAnlG。如果代币类似于 WpPG 下的证券或 VermAnlG 下的投资的参与权,则可能需要代币招股说明书,除非适用豁免,特别是对于 ECSPR 下的众筹服务。2

近年来,完全数字化的证券发行问题一直是广泛讨论的主题,并在德国联邦财政部和德国联邦司法部发表的关于未来基于区块链的证券和监管框架的联合文件中得到支持。加密代币。鉴于本文件所追求的目标,德国立法者通过了一项新法律(电子证券法 (eWpG),自 2021 年 6 月起生效),其中引入了证券的选择性和部分非物质化。 eWpG 引入了“电子安全”的概念,定义为所有权对象,它受制于财产权。新法律让发行人可以在两种非物质化证券之间进行选择。第一种类型需要在中央证券存管处(德国的 Clearstream Banking AG)规定范围内的中央存管处或持牌托管人处注册。第二种是在加密证券登记处注册的加密证券,通常以分布式账本技术为基础,由发行人自己或他人维护。因此,加密货币证券登记处的维护需要获得 BaFin 许可证,并受到监管。通过这一步骤,德国立法者跟随其他欧洲国家的道路走向证券非物质化。5

除了招股说明书的要求外,任何与代币交易相关的专业服务,包括获得、出售或购买符合记账单位或加密价值的代币的协议,通常都需要获得 BaFin 的许可。此外,代币发行人应了解消费者保护法可能适用于通过互联网销售代币。因此,主合同可能有资格成为根据 BGB 312(i) 条产生信息义务的远程合同。如果合同被视为金融服务,则必须根据 BGB 第 312(d) 节提供额外信息。6

在欧盟层面,加密资产以及 ICO 问题最近被欧盟委员会视为 2020 年 9 月发布的欧盟数字金融方案的一部分。在加密资产市场(MiCA)。该提案作为一个整体采取了全面统一的方法,包括单一制度:范围内发行人和服务提供商的发行和准入交易、运营、组织和管理的透明度和披露要求;消费者保护规则;防止市场滥用并确保加密资产市场的完整性。该提案区分了加密资产的类别,包括加密资产(本身)、资产相关代币(通常称为“稳定币”)、电子货币代币和实用代币。作为一般规则,如果现有欧盟金融服务制度尚未涵盖所有加密资产(定义为可以使用分布式账本或类似技术以电子方式转移和存储的价值或权利的数字表示),则它们应受 MiCA 约束(例如,作为 MiFID II 下的金融工具)。受监管的加密资产服务包括代表第三方持有和管理、运营交易平台、将加密资产兑换为法定货币法定货币和其他加密资产、代表第三方执行订单、代表第三方发出、接收和传输订单第三方并提供建议。如果公开提案的总对价在 12 个月内不超过 100 万欧元,则某些豁免(包括对公开文件的足够详细要求的豁免)应适用于中小型发行人。严格的要求通常适用于稳定币。2

MiCA 有望提供法律明确性和确定性,促进加密资产的安全发展和 DLT 在金融服务中的使用,支持竞争和创新,同时保护消费者和投资者,消除潜在的金融稳定和货币风险。此外,预计该提案将通过 ICO 和证券代币产品增加对公司的资金投入。2

加密资产的泛欧监管是分布式账本技术和区块链技术在金融领域的主要应用,与欧盟层面提议的区块链沙盒试点制度密切相关。作为欧盟数字金融一揽子计划的一部分,欧盟委员会提出了一项针对基于分布式账本的市场基础设施的欧盟法规。拟议的法规如果获得通过,将为泛欧区块链监管沙箱提供规则,旨在允许在 DLT 和区块链技术领域运营的金融科技公司受益于监管监督下的临时监管豁免,确保适当的保障措施,这将使监管机构能够加深他们对创新金融科技模式和新兴技术的理解。2

在德国,最近实施的欧盟第五项反洗钱指令对加密货币的价值进行了广泛的法律定义,不仅增加了从事加密货币业务的服务提供商的反洗钱义务,而且还引入了加密货币托管业务的许可要求。此外,最近提出的 eWpG 概述了在德国使用分布式账本和区块链技术实现证券部分非物质化的法律框架。2

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Viacheslav Losev

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Silvia Calls

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笔记
  1. http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft_en.html
  2. https://thelawreviews.co.uk/title/the-financial-technology-law-review/germany
  3. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/19/138/1913827.pdf
  4. http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2018-02-27-umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog-virtuellen-waehrungen.pdf
  5. http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzestexte/Gesetze_Gesetzesvorhaben/Abteilungen/Abteilung_VII/19_Legislaturperiode/2019-03-07-Eckpunktepapier-Wertpapiere-Krypto-Token/0-Gesetz.html
  6. https://bundesblock.de/wp-contentuploads/2018/02/180209_Statement-Token-Regulation_blockchain-bundesverband.pdf
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