Możesz zapoznać się z zasadami i przepisami w innych jurysdykcjach.
Wymóg licencjonowania działalności w zakresie powiernictwa, wprowadzony przez KWG w 2020 r., można uznać za pierwszy wymóg licencyjny skoncentrowany na technologii fintech lub przynajmniej skoncentrowany na technologii fintech w prawie niemieckim. Odpowiednie zmiany w KWG zostały wprowadzone w trakcie wdrażania unijnej piątej dyrektywy w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy (AML), ale bez wymogu prawnego na mocy prawa UE dla takich zmian w KWG. Odpowiedni § 1 ust. 1a, propozycja 2, nr 6 KWG definiuje pieczę nad kryptowalutami jako przechowywanie, zarządzanie i ochronę wartości kryptograficznych lub prywatnych kluczy kryptograficznych służących do przechowywania, przechowywania lub przesyłania wartości kryptograficznych jako usługi do innych. Wartości kryptograficzne, obecnie wyraźnie zawarte w katalogu instrumentów finansowych zgodnie z § 1 pkt 11, zdanie 1, nr 10 KWG, są zdefiniowane jako cyfrowe reprezentacje wartości, które nie są emitowane ani gwarantowane przez bank centralny lub agencję rządową i nie mają statutowego statusu waluty ani pieniędzy, ale są akceptowane przez osoby fizyczne lub prawne jako środek wymiany lub płatności lub służą celom inwestycyjnym i mogą być przekazywane, przechowywane i sprzedawane elektronicznie. Stąd termin wartość kryptowaluty obejmuje nie tylko kryptowaluty, takie jak bitcoin, ale także tokeny inwestycyjne. Szeroka definicja terminów „wartość kryptowaluty” i „działalność powiernicza kryptowalut” (w tym działania związane z prywatnymi kluczami kryptograficznymi) prowadzi do szeregu nowych wymagań licencyjnych. KWG przewiduje jednak pewne zwolnienia, ponieważ dostawcy usług przechowywania kryptowalut, którzy ukierunkowują się na ten rodzaj usług finansowych (tj. nie prowadzą żadnej innej działalności regulowanej), nie są zobowiązani do przestrzegania wszystkich obowiązków regulacyjnych mających zastosowanie do innych dostawców usług finansowych. . Zamiast tego ci dostawcy usług w zakresie przechowywania kryptowalut są zwolnieni z ogólnych wymogów kapitałowych i płynnościowych zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymogów kapitałowych (CRR), niedawno zmienionym rozporządzeniem CRR II i niektórymi innymi przepisami. Jednak nadal obowiązują wymogi dotyczące kapitału początkowego, reputacji członków zarządu, właściwej organizacji biznesowej i związanych z tym obowiązków sprawozdawczych. BaFin udzielił dalszych porad dotyczących działalności w zakresie przechowywania kryptowalut.1
Jednocześnie system licencjonowania, który może mieć zastosowanie do modeli biznesowych fintech, stale ewoluuje w UE, a tym samym w Niemczech. Obejmuje to zmiany w systemie licencjonowania dotyczącym firm fintech, wprowadzone przez nowe prawodawstwo UE dotyczące europejskich dostawców usług biznesowych finansowanych z funduszy społecznościowych (ECSPR), które wymagały również zmian w niemieckich ramach prawnych, proponowanego rozporządzenia UE w sprawie rynków kryptowalut. (MiCA) i najnowsze przepisy dotyczące dematerializacji papierów wartościowych. Chociaż opracowanie wymagań licencyjnych dla każdego modelu biznesowego z osobna fintech wykracza poza ramy tego schematu, warto zilustrować wymagania licencyjne w odniesieniu do modelu biznesowego robo-advisor, który w ostatnich latach stał się popularny w Niemczech. .2
Kryptowaluty, takie jak bitcoin, bez wątpienia stworzyły wyzwanie dla niemieckiego prawa w zakresie regulacji, prawa cywilnego i podatkowego. Pewną jasność osiągnięto dzięki prawnej definicji wartości kryptograficznych (takich jak Bitcoin) dzięki wdrożeniu piątej unijnej dyrektywy AML/CFT do niemieckiego prawa w 2020 roku. Wartości kryptowalut są teraz włączone do katalogu instrumentów finansowych KWG i WpIG, dzięki czemu różne działania związane z wartościami kryptograficznymi wyraźnie podlegają pewnym wymogom licencyjnym. Ponadto wprowadzono depozyt kryptowalut jako nowy rodzaj usługi finansowej, która podlega wymogowi licencji na mocy KWG.2
Wartości kryptowalut definiuje się jako cyfrowe reprezentacje wartości, które nie są emitowane ani gwarantowane przez bank centralny lub agencję rządową i nie mają statutowego statusu waluty lub pieniędzy, ale są akceptowane przez osoby fizyczne lub podmioty jako środek wymiany lub płatności lub które służą celom inwestycyjnym i które mogą być przesyłane, przechowywane i sprzedawane elektronicznie. Ta szeroka definicja ma na celu objęcie wszystkich zastosowań walut wirtualnych, w tym jako środka inwestycyjnego. Chociaż definicja kryptowaluty obejmuje nie tylko tokeny z funkcjami wymiany i płatności (w tym kryptowaluty), które mogą być zaliczane do instrumentów finansowych jako „jednostki rozliczeniowe” w rozumieniu § 1(11), zdanie 1., nr. 7 KWG i § 2 ust. 5 , nr 7 WpIG, a także tokeny wykorzystywane do inwestycji. Te papiery wartościowe lub tokeny inwestycyjne mogą również kwalifikować się jako produkty inwestycyjne, instrumenty dłużne lub jednostki w programach zbiorowego inwestowania zgodnie z § 1 pkt 11 zdanie 1 pkt 2, 3 lub 5 KWG oraz § 2 pkt 5 pkt. 2. , 3 lub 5 WPG.3
Kryptowaluta nie obejmuje krajowego i zagranicznego prawnego środka płatniczego, pieniądza elektronicznego, wartości pieniężnej przechowywanej w instrumentach płatniczych z zastrzeżeniem wyjątku sieci ograniczonej w rozumieniu PSD II oraz transakcji płatniczych sieci łączności elektronicznej lub dostawców usług. Wyłączone są również bony elektroniczne na zakup towarów lub usług od emitenta lub osoby trzeciej, które mają pełnić funkcję gospodarczą wobec emitenta wyłącznie poprzez umorzenie, a zatem nie mogą być przedmiotem obrotu i w wyniku ich konstrukcji nie odzwierciedlają oczekiwania inwestorów co do wyników, bonu lub ogólnych wyników działalności emitenta lub strony trzeciej pod względem wartości lub rachunkowości.2
Zmiany dotyczące wartości kryptowalut w pewnym stopniu odzwierciedlają dotychczasową praktykę administracyjną BaFin, która podjęła pierwsze kroki w kierunku regulacji kryptowalut w Niemczech, przyjmując szeroką interpretację terminu „instrument finansowy” w rozumieniu KWG. . Podejście to zostało częściowo skrytykowane i nie zostało podzielone w orzeczeniu wyższego sądu okręgowego w sprawie karnej.2
Ostatnie zmiany wprowadzone przez KWG, które następnie znalazły odzwierciedlenie w WpIG, rozwiązały kontrowersje wokół kwalifikacji kryptowalut jako instrumentów finansowych i tym samym przyniosły większą jasność prawną. Jednak niemiecki ustawodawca zmienił definicję „instrumentu finansowego” wyłącznie do celów licencyjnych, a nie w związku z zasadami postępowania określonymi w WpHG, które skutecznie odzwierciedlają przepisy MiFID II. Tym samym dostawca usług prowadzący rynek kryptowalut może podlegać wymogom licencyjnym dla operatora wielostronnego systemu obrotu w rozumieniu KWG i WpIG, ale może nie być zobowiązany do przestrzegania zasad postępowania określonych dla tych operatorów w WpIG .2
Tym kontekście należy dokładnie przeanalizować ryzyko prawne związane z odpowiednimi modelami biznesowymi oraz czy i jakie wymogi licencyjne i zasady postępowania mogą mieć zastosowanie. W szczególności zakup i zakup kryptowalut we własnym imieniu usługodawcy na koszt innych może stanowić działalność bankową w postaci podstawowej działalności maklerskiej. Dodatkowo, dla celów licencyjnych, pośrednictwo kryptowalut może stanowić pośrednictwo inwestycyjne, natomiast doradztwo w zakresie kupna lub sprzedaży kryptowalut może stanowić poradę inwestycyjną. Ponadto działanie platformy, na której można handlować kryptowalutami, może kwalifikować się jako wielostronna platforma obrotu w rozumieniu § 2 ust. 2 pkt 6 WpIG i w związku z tym może podlegać licencjonowaniu. Działania związane z przechowywaniem, zarządzaniem i ochroną wartości kryptograficznych lub prywatnych kluczy kryptograficznych mogą również wchodzić w zakres nowo regulowanej działalności w zakresie przechowywania kryptowalut. Ten nowy rodzaj usługi finansowej i związany z nią wymóg licencjonowania mogą mieć zastosowanie do przedsiębiorstw krajowych, jak również do usługodawców transgranicznych i ich agentów, którzy zamierzają oferować lub już oferowali te usługi.2
Jednak ani wydobycie, ani kupowanie i sprzedawanie kryptowalut we własnym imieniu i na własny koszt nie wymaga licencji. Tak więc kryptowaluty mogą być ogólnie używane jako środek płatniczy i generowane przez kopanie bez specjalnego zezwolenia.2
Perspektywy prawa cywilnego na wiele pytań należy jeszcze odpowiedzieć. Niepewność zaczyna się od obowiązującej jurysdykcji i ogólnie prawa dla kryptowalut. Kwestie te stają się istotne, jeśli na przykład jednostki kryptowaluty są przekazywane lub zastawiane. Ponadto nadal nie jest jasne, jakie obowiązki informacyjne mają zastosowanie w transakcjach kryptowalutowych.2
Co ciekawe, zwykle złożona analiza podatkowa została przynajmniej częściowo wyjaśniona dla kryptowalut dzięki orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.2
Zgodnie z zasadami tej decyzji, które zostały włączone do niemieckiego prawa podatkowego, wymiana zwykłych walut na bitcoiny (lub porównywalne kryptowaluty) i odwrotnie nie podlega opodatkowaniu podatkiem od wartości dodanej zgodnie z art. Ustawa o obrocie. Kod podatkowy. Ponadto korzystanie z bitcoinów lub podobnych kryptowalut jako procesu płatności i kopania jest wolne od podatku.4
Jednak inne transakcje związane z kryptowalutami mogą podlegać przepisom podatkowym.2
Perspektywy księgowej jednostki kryptowalut, takie jak bitcoin, mogą być transferowane, więc wydaje się konieczne uwzględnienie ich jako aktywów w bilansie.2
Jeśli kwalifikują się jako aktywa, które wspierają działalność tylko przez krótki okres (aktywa obrotowe), mogą być traktowane jako „inne aktywa” zgodnie z art. 266(2), B II, nr 4 Kod (HGB). ). Jeśli jednostki kryptowalut kwalifikują się jako aktywa, które wspierają działalność przez dłuższy czas (środki trwałe), należy je ujmować jako nabyte aktywa niematerialne zgodnie z art. 266 ust. 2, AI, nr 2 HGB.2
ICO to sprzedaż wirtualnych tokenów w celu pozyskania funduszy na ogólny cel korporacyjny lub konkretny projekt, co zwykle jest bardziej szczegółowo opisane w białej księdze. W zależności od struktury ICO tokeny mogą być kupowane za waluty fiducjarne lub wirtualne i mogą dawać pewne prawa, takie jak prawa do uczestnictwa i dzielenia się zyskami, lub w ogóle nie mieć żadnych praw. Podczas gdy dyskusje i struktury ICO i tokenów wciąż się zmieniają, tokeny, które mogą być oferowane w ICO, można podzielić na następujące kategorie:
Ta przybliżona kategoryzacja, zgodna z ogólnym podejściem BaFin, pokazuje, że tokeny mogą się znacznie różnić. Zmienione przez KWG z 1 stycznia 2020 r. tokeny z funkcjami wymiany i płatności oraz tokeny wykorzystywane do inwestycji (na przykład tokeny bezpieczeństwa i tokeny inwestycyjne) prawdopodobnie mieszczą się w szerokiej definicji wartości kryptograficznych i tym samym stanowią instrumenty finansowe . zgodnie z KWG (poza możliwą klasyfikacją tych tokenów do innych rodzajów instrumentów finansowych, które należy oceniać indywidualnie) oraz WpIG.2
Dlatego każde ICO powinno być dokładnie przeanalizowane pod kątem wymogów regulacyjnych i rynku kapitałowego. BaFin określa zastosowanie odpowiednich przepisów, w tym KWG, WpIG, ZAG, WpPG, KAGB i VermAnlG, indywidualnie dla każdego przypadku, w zależności od konkretnych warunków umownych. Jeżeli tokeny przypominają prawa uczestnictwa, które mogą być zaklasyfikowane jako papiery wartościowe w ramach WpPG lub inwestycje w ramach VermAnlG, może być wymagany prospekt emisyjny tokenów, chyba że zastosowanie ma zwolnienie, zwłaszcza w przypadku usług finansowania społecznościowego w ramach ECSPR.2
Kwestia w pełni cyfrowych ofert papierów wartościowych była przedmiotem szerokiej dyskusji w ostatnich latach i została poparta wspólnym dokumentem opublikowanym przez niemieckie Federalne Ministerstwo Finansów i niemieckie Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości w sprawie przyszłych ram regulacyjnych dla papierów wartościowych opartych na blockchain i tokeny kryptograficzne. W świetle celów realizowanych w tym dokumencie, niemiecki ustawodawca uchwalił nową ustawę (ustawę o elektronicznych papierach wartościowych (eWpG), obowiązującą od czerwca 2021 r.), która wprowadziła opcjonalną i częściową dematerializację papierów wartościowych. eWpG wprowadza pojęcie „zabezpieczenia elektronicznego”, zdefiniowanego jako przedmiot własności, który podlega prawu własności. Nowe prawo daje emitentom wybór pomiędzy dwoma rodzajami zdematerializowanych papierów wartościowych. Pierwszy rodzaj podlega rejestracji w centralnym depozycie w rozumieniu Rozporządzenia o Centralnym Depozycie Papierów Wartościowych (Clearstream Banking AG w Niemczech) lub u licencjonowanego depozytariusza. Drugi rodzaj to kryptowaluty zarejestrowane w rejestrze kryptowalut, zwykle na podstawie DLT, które są utrzymywane przez samych emitentów lub przez innych. W związku z tym prowadzenie rejestrów papierów wartościowych kryptowalut wymaga licencji BaFin i podlega nadzorowi regulacyjnemu. Tym krokiem niemiecki ustawodawca podąża ścieżką innych krajów europejskich w kierunku dematerializacji papierów wartościowych.5
Oprócz wymogu prospektu, każda profesjonalna usługa świadczona w związku z obrotem tokenami, w tym umowa nabycia, sprzedaży lub zakupu tokenów, gdy kwalifikują się jako jednostki rozliczeniowe lub wartości kryptograficzne, zazwyczaj wymagają licencji od BaFin. Ponadto wydawcy tokenów powinni mieć świadomość, że do sprzedaży tokenów przez Internet mogą mieć zastosowanie przepisy dotyczące ochrony konsumentów. W związku z tym umowa przyjmująca może kwalifikować się jako umowa zawierana na odległość, powodująca obowiązek informacyjny zgodnie z art. 312(i) BGB. Jeżeli umowa jest traktowana jako usługa finansowa, należy podać dodatkowe informacje zgodnie z § 312 lit. d) BGB.6
Na poziomie UE kwestia aktywów kryptograficznych, a tym samym ICO, została niedawno rozważona przez Komisję Europejską jako część pakietu finansów cyfrowych UE opublikowanego we wrześniu 2020 r. na rynkach aktywów kryptograficznych (MiCA). Całość wniosku obejmuje kompleksowe podejście do pełnej harmonizacji, w tym jednolitego systemu: wymogi dotyczące przejrzystości i ujawniania w zakresie emisji i dopuszczenia do obrotu, działalności, organizacji i zarządzania emitentami i usługodawcami w zakresie; zasady ochrony konsumentów; zapobieganie nadużyciom na rynku i zapewnienie integralności rynków aktywów kryptograficznych. Propozycja rozróżnia kategorie aktywów kryptograficznych, w tym aktywa kryptograficzne (per se), tokeny powiązane z aktywami (często określane jako „stablecoins”), tokeny pieniądza elektronicznego i tokeny użytkowe. Co do zasady wszystkie kryptoaktywa (zdefiniowane jako cyfrowa reprezentacja wartości lub praw, które mogą być przekazywane i przechowywane elektronicznie przy użyciu rozproszonej księgi lub podobnej technologii) powinny podlegać MiCA, jeśli nie są już objęte istniejącym systemem usług finansowych UE (na przykład jako instrumenty finansowe zgodnie z MiFID II). Regulowane usługi dotyczące aktywów kryptograficznych obejmują przechowywanie i zarządzanie w imieniu osób trzecich, obsługę platformy handlowej, wymianę aktywów kryptograficznych na walutę fiducjarną będącą prawnym środkiem płatniczym i inne aktywa kryptograficzne, wykonywanie zleceń w imieniu osób trzecich, składanie, otrzymywanie i przesyłanie zleceń w imieniu osobom trzecim i udzielanie porad. Niektóre zwolnienia, w tym zwolnienie z wystarczająco szczegółowego wymogu dotyczącego dokumentu urzędowego, powinny mieć zastosowanie do małych i średnich emitentów, jeżeli łączna kwota rozpatrzenia propozycji publicznej nie przekroczy 1 mln EUR w ciągu 12 miesięcy. Surowe wymagania zwykle dotyczą stablecoinów.2
Oczekuje się, że MiCA zapewni jasność i pewność prawa, będzie promować bezpieczny rozwój aktywów kryptograficznych i wykorzystanie technologii DLT w usługach finansowych, wspierać konkurencję i innowacje, jednocześnie chroniąc konsumentów i inwestorów oraz eliminując potencjalną stabilność finansową i ryzyko pieniężne. Ponadto oczekuje się, że ta propozycja zwiększy finansowanie dla firm za pośrednictwem ICO i ofert tokenów papierów wartościowych.2
Ogólnoeuropejska regulacja aktywów kryptograficznych, które są głównym zastosowaniem technologii DLT i blockchain w finansach, idzie w parze z proponowanym pilotażowym systemem piaskownicy blockchain na poziomie UE. W ramach unijnego pakietu finansów cyfrowych Komisja Europejska zaproponowała rozporządzenie UE dotyczące infrastruktury rynkowej opartej na rozproszonej księdze. Proponowane rozporządzenie, jeśli zostanie przyjęte, zapewniłoby zasady paneuropejskiej piaskownicy regulacyjnej blockchain mającej na celu umożliwienie firmom fintech działającym w obszarze DLT i technologii blockchain czerpanie korzyści z tymczasowych zwolnień regulacyjnych pod nadzorem regulacyjnym, zapewniając odpowiednie zabezpieczenia, a to umożliwi regulatorom pogłębić ich zrozumienie innowacyjnych modeli fintech i nowych technologii.2
Niemczech niedawne wdrożenie piątej unijnej dyrektywy w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy, która przewiduje szeroką definicję prawną wartości kryptowalut, nie tylko zwiększyło obowiązki w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy dla dostawców usług prowadzących działalność w zakresie kryptowalut, ale także wprowadziło wymóg licencji dla firm zajmujących się przechowywaniem kryptowalut. Ponadto, niedawno zaprezentowana eWpG nakreśliła ramy prawne dla częściowej dematerializacji papierów wartościowych przy użyciu technologii rozproszonej księgi głównej i blockchain w Niemczech.2
Obsługa prawna projektów FinTech i Blockchain
Pracujemy dla międzynarodowych małych i średnich przedsiębiorstw, start-upów i firm telekomunikacyjnych
Kompleksowa obsługa prawna przedsiębiorców w zakresie prawa spółek, prawa podatkowego, prawa kryptowalutowego, działalności inwestycyjnej
